Udział w przetargu

Kodeks cywilny przewiduje trzy sposoby zawarcia umowy:

• poprzez przyjęcie oferty (art. 66-70 k.c.),
• rokowania (art. 72-721 k.c.),
• przetarg i aukcja (art. 701 – 705 k.c.).

Przetarg regulują przepisy Kodeksu cywilnego – art. 70 (1) – 70 (5).. Aukcja i przetarg mają na celu wyłonienie najlepszej oferty, gdy jest kilku oferentów i zawarcie umowy. Obowiązek przeprowadzenia aukcji lub przetargu może wynikać także z ustawy (np. Prawo zamówień publicznych, Ustawa o specjalnych strefach ekonomicznych czy też Ustawa o gospodarce nieruchomościami). Wówczas przepisy danej regulacji określają szczegółowo zasady i waruki przeprowadzania przetargu (ius specialis względem k.c.). Ustawowo tryb przetargowy jest najczęściej regulowany w celu zapobiegania nadużyciom oraz przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania konkurencyjnych oferentów/wykonawców.

Aukcja (wcześniej nazywana także przetargiem ustnym) polega na publicznym składaniu ofert w trakcie licytacji, w której brać udział mogą wszyscy uczestnicy. Konkurenci w trakcie aukcji mogą jednak oferować jedynie wyższe świadczenie pieniężne (np. gdy aukcja dotyczy sprzedaży danego przedmiotu) lub też niższą cenę za wykonaną przez siebie usługę. Natomiast przetarg różni się tym od aukcji tym, że oferty składane są w formie pisemnej, złożone oferty nie są znane pozostałym konkurentom, a „wyższość”, „lepszość” jednej oferty nad drugą nie musi dotyczyć jedynie ceny, ale też np. stosowanej przez oferenta technologii czy terminu wykonania danego zlecenia. Oferent najczęściej musi wówczas złożyć w trakcie przetargu odpowiednie dokumenty, przedstawić warunki i argumenty przemawiające za jego ofertą.

Kodeksowa regulacja aukcji i przetargu opiera się na zasadzie wolności kontraktowej. W związku z tym przepisy k.c. regulujące te instytucje z reguły wyznaczają normy względnie wiążące (ius dispositivum), które znajdują zastosowanie dopiero wtedy, gdy strony nie postanowiły w tym względzie inaczej (tak: Z.Radwański, Monitor Prawniczy 8/2004). Wolność kontraktowa podlega jednakże ogólnie wskazanym w przepisach prawnych ograniczeniom mającym także na względzie naturę danego stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 KC).

 

1. Procedura przetargu.

Procedura przetargu to:

1) Decyzja właściwego Organu (Zarząd/Rada) lub Przedsiębiorcy (właściciela przedsiębiorstwa) o przeprowadzeniu przetargu w celu zawarcia konkretnej umowy.

2) Skonkretyzowanie warunków projektowanej umowy, a więc jej przedmiotu (np. umowa o roboty budowlane – budowę garażu, magazynu), budżetu na realizację przedsięwzięcia, terminu wykonania, wadium.

3) Ogłoszenie przetargu, utworzenie/powołanie komisji przetargowej.

4) Przyjmowanie ofert (składanie).

5) Wpłata wadium.

6) Otwarcie ofert i weryfikacja formalna.

7) Wybór oferenta.

8) Zamknięcie przetargu.

9) Zawarcie umowy.

10) Unieważnienie umowy zawartej w wyniku przetargu.

 

2. Ogłoszenie o przetargu.

Kodeks cywilny nie reguluje sposobu ogłoszenia przetargu.

2.1 Organizatorem przetargu może być osoba/ podmiot, który chce zawrzeć daną umowę lub też osoba/ podmiot działający na jej zlecenie (np. przedsiębiorca zajmujący się zawodowo prowadzeniem przetargów).

Procedura przetargu rozpoczyna się od publicznego ogłoszenia o przetargu. Organizator przetargu w ogłoszeniu ma obowiązek podać następujące informacje:

- czas,

- miejsce,

- przedmiot,

- warunki przetargu.

a) Czas przetargu to okres, w którym najczęściej następuje oznaczenie terminu, do którego można składać oferty, a także termin, do którego organizator ma czas na rozpatrzenie ofert oraz wyłonienie najlepszej z nich.

b) Określenie miejsca przetargu polega na wyznaczeniu miejsca, w którym należy składać oferty.

c) Przedmiot przetargu to przede wszystkim określenie umowy, która ma być zawarta po zakończeniu przetargu. Organizator przetargu może jednak zastrzec w ogłoszeniu o przetargu, że przetarg nie prowadzi do zawarcia umowy, a jedynie np. do wyboru osoby, z którą organizator przetargu będzie prowadził rokowania, czy której złoży ofertę^[1].

d) W części dotyczącej warunków przetargu można m.in. określić formę i rodzaj dokumentów, jakie należy złożyć, cechy oferenta (np. iż ma być to spółka prowadząca działalność budowlaną), kryteria wyboru oferenta czy też konieczność wniesienia wadium (patrz dalej: pkt 3 Wadium). Jeżeli warunki przetargu byłyby obszerne lub też organizator przetargu chciałby je dookreślić w innym dokumencie, w ogłoszeniu o przetargu, na podstawie art. 70 (1) § 2 Kodeksu cywilnego należy wskazać sposób ich udostępnienia. Natomiast ogłoszenie o przetargu, które nie zawiera któregoś z wyżej wskazanych elementów powoduje, iż procedura przetargowa nie może być rozpoczęta.

2.2 Ogłoszenie o przetargu może być skierowane zarówno do nieograniczonej liczby osób (przetarg otwarty), jak i do konkretnych podmiotów, a nawet do ściśle określonych z imienia i nazwiska/nazwy osób (przetarg zamknięty).

Organizator przetargu może odwołać lub zmienić warunki przetargu, jeśli odpowiednie zastrzeżenie zawarto w treści ogłoszenia, co wynika z art. 70 (1) § 3 Kodeksu cywilnego. Jednakże w doktrynie^[2] podkreśla się, że zmiana warunków przetargu nie może być dokonana, jeżeli do organizatora wpłynęła już chociaż jedna oferta.

 

3. Złożenie oferty.

Od chwili złożenia kompletnej oferty przez uczestnika przetargu, między uczestnikiem a organizatorem przetargu nawiązuje się (powstaje) stosunek cywilnoprawny, polegający na przyszłym, warunkowym zobowiązaniu się do zawarcia umowy zgodnej ze złożoną ofertą w przypadku wybrania oferty danego uczestnika.

Przetarg może mieć także dwa etapy – etap kwalifikacji wstępnej, w której przykładowo organizator wybiera kilka najlepszych ofert i następnie w kolejnym etapie może określić dodatkowe warunki przetargu (tzw. wybór „krótkiej listy”).

Oferta danego oferenta przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta lub gdy przetarg zostanie zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert albo upłynie termin zastrzeżony dla skuteczności ofert w ramach przetargu. Organizator przetargu może jednak zastrzec inaczej w ogłoszeniu o przetargu.

 

4. Wadium

Organizator może zastrzec, na podstawie art. 70 (4) Kodeksu cywilnego, że przystępujący do przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia go do przetargu, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (np. gwarancja bankowa, weksel) - tzw. wadium. To jaką formę ma mieć wadium określa organizator w ogłoszeniu o przetargu.

Celem wadium jest zapewnienie wiarygodności składanych ofert oraz zabezpieczenie wykonania umowy przez podmiot wygrywający przetarg.

Jeżeli uczestnik przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, organizator przetargu może zachować wadium (w przypadku gdy miało ono postać określonej sumy pieniędzy) albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych przypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Natomiast jeśli to organizator przetargu uchyla się od zawarcia umowy, uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać, na podstawie art. 70 (4) § 2 Kodeksu cywilnego, zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.

 

5. Wyłonienie oferenta.

Oferent może być wyłoniony bezpośrednio przez organizatora przetargu (Dyrektora, Zarząd, Przedsiębiorcę) lub przez powołaną przez niego komisję przetargową (aczkolwiek nie jest to konieczne w świetle ogólnych przepisów k.c.). Komisja powoływana jest zwłaszcza, gdy dla wyłonienia najlepszej oferty niezbędne są wiadomości specjalne lub należy zapewnić kolegialność wobec możliwej presji korupcyjnej.

W wybór oferty w przetargu nie ma jeszcze charakteru złożenia oświadczenia woli o przyjęciu oferty, powodującego zawarcie umowy. Decyzja o wyborze oferty wymaga bowiem pisemnego zakomunikowania oferentowi i odnosi skutek dopiero z chwilą, gdy doszło do niego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią.

Jeżeli ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie (np. co do formy umowy np. pisemnej z datą pewną), zarówno organizator przetargu, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą dochodzić zawarcia w takiej formie umowy.

Organizator przetargu może także go zamknąć bez wybrania którejkolwiek z ofert. Organizator ma obowiązek powiadomienia pisemnie wszystkich uczestników indywidualnie o jego wynikach lub o o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru oferty. Do zawarcia umowy dochodzi co do zasady w chwili dojścia zawiadomienia o rozstrzygnięciu przetargu do wiadomości zwycięskiego oferenta.

Gdyby jedna ze stron uchylała się od zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu, druga strona może żądać jedynie naprawienia szkody, którą poniosła przez to, że liczyła na zawarcie tej umowy.

W doktrynie^[3] pojawił się także pogląd o niedopuszczalności przelewu wierzytelności nabytej w drodze przetargu. Prowadziłoby to do tego, że ostatecznym kontrahentem organizatora przetargu byłaby inna osoba (nawet taka, która brała udział w przetargu, ale nie została wybrana przez organizatora). Natomiast organizatorowi zależy na zawarciu umowy z konkretnym podmiotem, którego właśnie wybrał w ramach przetargu. Dlatego też możliwość przelewu wierzytelności nabytej w drodze przetargu stałaby w sprzeczności z funkcją i celem przetargu.

 

6. Unieważnienie umowy zawartej w wyniku przetargu.

Na podstawie art. 70 (5) Kodeksu cywilnego można żądać unieważnienia przez sąd umowy zawartej w wyniku przetargu, jeżeli jej strona, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Uprawnienie to przysługuje w okresie jednego miesiąca od dowiedzenia się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż jeden rok od dnia zawarcia umowy.

Uprawnionymi do żądania unieważnienia umowy są:

1. organizator przetargu,
2. uczestnik przetargu działający osobiście albo przez pełnomocnika,
3. ten, na czyj rachunek i zlecenie umowa została zawarta:

• organizator aukcji występujący we własnym imieniu, lecz na cudzy rachunek i zlecenie,
• uczestnik przetargu działający osobiście albo przez pełnomocnika - występujący we własnym imieniu, lecz na cudzy rachunek i zlecenie.

Natomiast unieważnienia umowy nie mogą żądać inni uczestnicy przetargu, których oferty nie zostały uwzględnione.

Przepis art. 70 (5) k.c. ma charakter bezwzględnie wiążący (ius cogens). Oznacza to, że jego zastosowanie nie może zatem być uchylone porozumieniem między ogłaszającym przetarg, a jego uczestnikami.

Żądanie unieważnienia umowy ma charakter prawo-kształtujący. Uprawniony realizuje je występując do sądu o orzeczenie nieważności umowy. Wydany na tej podstawie wyrok unieważniający umowę ma postać orzeczenia konstytutywnego działającego z mocą wsteczną (ex tunc), to znaczy od chwili zawarcia unieważnionej umowy. Natomiast do chwili wydania przedmiotowego orzeczenia umowa jest ważna i wywiera wszelkie skutki prawne.

Treść zawartej w wyniku przetargu umowy podlega przez Sąd ocenie z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 58 k.c. i art. 353¹ k.c. W razie sprzeczności z tymi przepisami jest ona bezwzględnie nieważna.

Przykładowymi przyczynami unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu może być zmowa uczestników przetargu w celu uzyskania najniższej ceny czy też np. przekupienie członków komisji przetargowej albo wprowadzenie w błąd co do kompetencji, sytuacji finansowej czy posiadania np. specjalistycznego sprzętu, o ile było to warunkiem.

--

^[1] Tak m.in. E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz, kom. do art. 70 (1), wyd. C.H. Beck, wyd. 5, Warszawa 2013

^[2] Tak: M. Pyziak – Szafnicka. Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz, wyd. Lex 2009

^[3] Tak R. Szostak, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2003 r., sygn. Akt IV CKN 302/01, PIP 2005, nr 4, s. 115