Konsorcjum pomiędzy podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą a osobami fizycznymi nie prowadzącymi takiej działalności

Użytkownik naszego serwisu zwrócił się do nas z zapytaniem: czy osoby fizyczne nie prowadzące działalność gospodarczą mogą tworzyć konsorcjum wraz z podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą? Użytkownik zainteresowany był w szczególności informacjami jak w takiej sytuacji dokonywać rozliczeń?

Poniżej odpowiedź naszych ekspertów

Osoba fizyczna w prawie zamówień publicznych

Zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych, wykonawcą może być również osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej. Wykonawca będący osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, wskakując w ofercie cenę powinien uwzględnić w niej wszystkie składniki wynagrodzenia, które mają wpływ na wysokość kosztów poniesionych przez zamawiającego, w tym wysokość składek na ubezpieczenie społeczne (przy umowie zlecenie lub umowie o świadczenie usług, do której stosuje się odpowiednio przepisy o umowie zlecenie), czy zaliczkę na podatek dochodowy od osób fizycznych.

Wynika to z tego, że realizacja zamówienia publicznego udzielonego osobie fizycznej, odbywa się na podstawie umowy o dzieło albo umowy zlecenia, które unormowane są w przepisach Kodeksu cywilnego. W takim przypadku, zamawiający, na podstawie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, staje się płatnikiem podatku dochodowego i jest obowiązany do pobierania oraz odprowadzania zaliczek na podatek dochodowy od wypłacanych należności.

Jeżeli realizacja zamówienia publicznego odbywa się na podstawie umowy o świadczenie usług lub umowy zlecenie, to zamawiający na podstawie przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, jako płatnik jest zobowiązany odprowadzać składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.

Jeżeli wykonawca będący osobą fizyczną nie uwzględni w oferowanej cenie wszystkich kosztów, w tym kosztów zaliczek na podatek dochodowy czy składek na ubezpieczenie społeczne, jego cena oferty, traktuje się analogicznie jak cenę brutto. Można zatem zakładać, że cena ofertowa takiego wykonawcy zawiera już w sobie wszelkie należności. Dodatkowo, warto zaznaczyć, że błędnym działaniem zamawiającego byłoby wypłacenie takiemu wykonawcy całej kwoty określonej w ofercie oraz poniesienie kosztów z tytułu zaliczek lub składek przekazywanych innym podmiotom, ponad kwotę wskazaną w ofercie.

Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego

Ustawa prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców działających wspólnie. Zamawiający może żądać okazania umowy zawartej pomiędzy wykonawcami ustalającej zasady współpracy przy realizacji zamówienia publicznego, lecz nie może narzucić wykonawcom formy prawnej tej współpracy. Wykonawcy mają więc możliwość dowolnego, lecz w granicach prawa, ułożenia wzajemnych relacji w szczególności ustalenia zakresu odpowiedzialności za wykonanie zamówienia, zasad rozliczania wynagrodzenia czy ustanowienia pełnomocnika uprawnionego do kontaktowania się z zamawiającym. Jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, usługi lub prace związane z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawę, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań w ramach udzielanego zamówienia.

Skoro wykonawcą może być również osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, to dopuszczalne jest również wspólne wystąpienie o udzielenie zamówienia publicznego przez przedsiębiorcę (np. spółkę prawa handlowego) oraz osobę fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej. W takim przypadku, wykonawcy wspólnie oferujący cenę powinni uwzględnić w niej wszystkie elementy wpływające na jej wysokość, w tym składki ubezpieczenia społecznego czy zaliczkę na podatek dochodowy.

W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.

Jak wspomniano powyżej, realizacja zamówienia przez osobę fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, obywa się w oparciu o umowę zlecenie (umowę o świadczenie usług) lub umowę o dzieło zawartą z takim wykonawcą. Zasada ta może znaleźć zastosowanie również w przypadku wspólnej realizacji zamówienia przez wykonawców. Podstawą wypłaty wynagrodzenia będzie więc umowa o wspólnym realizowaniu zamówienia publicznego, zawarta pomiędzy wykonawcami. Na podstawie takiej umowy, osoba fizyczna może być zobowiązana do świadczenia określonych usług lub wykonania określonego dzieła. Strony mogą zastrzec również, że wypłata wynagrodzenia następować będzie na podstawie rachunku wystawianego przez osobę fizyczną.

Należy przy tym pamiętać, że przy ustalaniu wynagrodzenia z osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej, które są związane umową o świadczenie usług (umową zlecenie), zastosowanie będą mieć również regulacje ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Oznacza to, że wynagrodzenie należne osobie fizycznej nie może być ustalone przy uwzględnieniu niższych stawek godzinowych niż wynika to z w/w ustawy, jak również osoba fizyczna (o ile świadczy usługi poza siedzibą przedsiębiorcy, drugiego wykonawcy) będzie zobowiązana do prowadzenia ewidencji czasu świadczenia usług. Jeżeli umowa na wspólne realizowanie udzielonego zamówienia publicznego zakłada, że osoba fizyczna będzie świadczyć usługi przez cały miesiąc, należy pamiętać, że należne jej wynagrodzenie nie może być wypłacane rzadziej niż raz w miesiącu. Jeżeli na podstawie umowy o wspólną realizację udzielonego zamówienia, podmiotem wypłacającym wynagrodzenie będzie przedsiębiorca, to powinien się on liczyć z obowiązkiem pobierania zaliczek na podatek dochodowy od wynagrodzenia osoby fizycznej, a w przypadku umów o świadczenie usług, będzie on również płatnikiem składek na ubezpieczenia społeczne od zawartej umowy z osobą fizyczną.

Umowa konsorcjum

Konsorcjum stanowi umowę, którą mogą zawrzeć ze sobą różne podmioty, zarówno będące osobami fizycznymi, osobami prawnymi lub jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia. Umowa konsorcjum stanowi umowę nienazwaną i nie jest szczegółowo opisana ani zdefiniowana przepisami prawa. Możliwość utworzenia konsorcjum wynika z wyrażonej w art. 353(1) KC zasady swobody zawierania umów. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje jednak osobny byt prawny posiadający zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych, zdolność taką mają jedynie podmioty tworzące konsorcjum.

Tworząc umowę konsorcjum należy mieć na uwadze jej potencjalne podobieństwa do umowy spółki cywilnej. Zgodnie bowiem z art. 860 KC

Przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów.

Skonstruowanie umowy konsorcjum w taki sposób, że wyczerpywać ona będzie znamiona umowy spółki cywilnej będzie skutkował stosowaniem do niej odpowiednich przepisów kodeksu cywilnego, w tym regulujących zakres odpowiedzialności konsorcjantów. Należy mieć to na uwadze zwłaszcza w kontekście brzmienia art. 864 KC, który stanowi, że za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiedzialni są solidarnie.

Zależnie więc czy dana umowa konsorcjum będzie stanowić podtyp spółki cywilnej czy nie, odpowiedzialność biorących udział w konsorcjum może być z mocy prawa solidarna. W kontekście zamówień publicznych należy mieć na uwadze, że w wypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne zgodnie z art. 58 Prawa Zamówień Publicznych („pzp”) zgodnie z art. 445 ust 1 pzp

Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Wyjątek w tym zakresie będzie dotyczył tylko zamówienia udzielonego w trybie partnerstwa innowacyjnego wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy, ponoszą bowiem odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w części, którą wykonują zgodnie z umową zawartą między tymi wykonawcami (art. 445 ust 2 pzp) czyli między innymi zgodnie z umową konsorcjum jeśli taka została zawarta.

Należy również pamiętać, że wzajemne rozliczenia między konsorcjantami ubiegającymi się o zamówienie, zakres ich partycypacji w ponoszonych kosztach, jak i planowanych zyskach,oraz sposób dokonywania tych rozliczeń powinien być uregulowany w umowie konsorcjum. Normy regulujące minimalne wymagania takich postanowień będą zależeć również od przepisów pzp i samego zamówienia, którego wspólnej realizacji chcą się podjąć członkowie konsorcjum. Należy pamiętać, że zgodnie z art. 58 ust 2 pzp, tacy wykonawcy muszą ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W praktyce takim pełnomocnikiem zwykle jest lider konsorcjum, reprezentujący je „na zewnątrz”, często on również ma za zadanie dokonywać rozliczeń uzyskiwanych w trakcie zamówienia środków.

Porada została przygotowana przez prawników Kancelarii Gessel, Koziorowski Sp. k.

Podstawa prawna(stan na dzień 13.05.2021):

• Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.).
• Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, z póź. zm.)
• Ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 2207)
• Ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r., poz. 423, z póź. zm.)
• Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r, poz.1426, z póź. zm.)
• Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 1398, z poź. zm.)

Wpisz nasz KRS 0000318482 w deklaracji podatkowej PIT