Przekształcanie przedsiębiorców (Część II. Przekształcenia indywidualnej działalności)

Prowadząc indywidualnie działalność możesz ze względu na potrzeby finansowe i branżowe chcieć przyjąć wspólnika do prowadzonej działalności. Możesz też ze względu na różne rodzaje działalności i różne jej miejsca prowadzenia, potrzebę dywersyfikacji ryzyk, ograniczenia odpowiedzialności, tworzyć struktury wielozakładowe, dla których właściwe będą formy osób prawny spółki lub spółek kapitałowych bądź też, ze względu właśnie na zróżnicowaną pozycję wspólników, korzystać z formy spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Informacje co do przekształcenia Twojej działalności w spółki osobowe znajdziesz w części II.

 

1. Przekształcenie przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej w spółkę handlową

Spółki osobowe to:

• spółka jawna
• spółka partnerska
• spółka komandytowa
• spółka komandytowo-akcyjna

Przedsiębiorca może od razu tworzyć każdą z nich w zależności od celu i charakteru działalności.

Po pierwsze trzeba wskazać, że przedsiębiorca może wykorzystać instytucje ogólne prawa cywilnego. Przedsiębiorca może zatem w celu zmiany formy dokonać przekształcenia bez likwidacji swojej dotychczasowej działalności i tworzyć np. jednoosobową spółkę kapitałową lub wnieść przedsiębiorstwo do spółki już istniejącej na pokrycie nim obejmowanych udziałów. Może też dokonać sprzedaży przedsiębiorstwa spółce równolegle nabywając udziały od wspólnika/ów.

Należy wskazać, iż sprzedaż przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 k.c. w drodze sukcesji syngularnej, charakteryzuje się tym, że poszczególne przedmioty majątkowe należące do przedsiębiorstwa zostają przeniesione na kupującego, którym w niniejszej sytuacji byłaby spółka lub także np. spółdzielnia, fundacja. Z przepisów art. 551 k.c. oraz 752 k.c. wynika jednoznacznie, że przedsiębiorstwo może być przedmiotem obrotu na podstawie jednej czynności prawnej, w szczególności może być przedmiotem umowy sprzedaży podobnie jak inne rzeczy w rozumieniu art. 45 k.c. bądź prawa do wartości niematerialnych lub prawnych. Regulacje prawne nakazują odpowiednie stosowanie w zakresie przepisów dotyczących sprzedaży, a w szczególności przepisów o rękojmi za wady przedsiębiorstwa (art. 535 k.c. i nast.). Konsekwencją zastosowana w tym wypadku przepisów o rękojmi jest to, że nabywcy przy zastosowaniu instytucji sprzedaży i w wypadku ujawnienia wad przedsiębiorstwa przysługiwać będzie prawo odstąpienia od umowy, a także niezależnie roszczenia odszkodowawcze. W niniejszym przypadku największe ryzyko powoduje prawo odstąpienia od umowy, gdzie strony zobowiązane są zwrócić sobie nawzajem otrzymane świadczenia. Złożony charakter prawny takiej instytucji sprzedaży, a w szczególności zapisy dotyczące odpowiedzialności za wady rzeczy z tytułu rękojmi powodują, iż instytucja sprzedaży przedsiębiorstwa może być dalece niezadowalająca z punktu widzenia oczekiwań przedsiębiorcy zamierzającego dokonać zmiany formy prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.

Można w tym kontekście stwierdzić, że uniwersalny charakter wskazanych przepisów prawa cywilnego powoduje, iż niejednokrotnie te rozwiązania prawne nie spełniają oczekiwań adekwatnych w konkretnej sytuacji mikro czy małego przedsiębiorcy, nie są one bowiem wystarczająco dostosowane.

Rozwiązaniami prawnymi przeznaczonymi w większym stopniu niż czynności określone powyżej dla przekształceń form prowadzenia określonej działalności gospodarczej, a więc i bardziej adekwatnymi dla wymagań sytuacji faktycznej i prawnej przedsiębiorcy, są instytucje stworzone przez ustawodawcę ściśle na potrzeby reorganizacji określonych struktur prawnych (także przedsiębiorców jednoosobowych) i wynikających stąd konkretnych sytuacji prawnych i faktycznych.

 

2. Wniesienie przedsiębiorstwa do spółki osobowej to przyjęcie wspólnika do jego prowadzenia lub nowego wspólnika z przedsiębiorstwem do spółki jawnej

Tworzenie spółki jawnej przez przedsiębiorcę to właśnie forma dla przyjęcia wspólnika dla wspólnego prowadzenia przedsiębiorstwa. Tworzenie spółki jawnej zostało omówione w Poradzie: Przekształcanie przedsiębiorców (Część I. Uwagi ogólne)

Zmiany składu personalnego spółek osobowych poprzez wejście do spółki nowego wspólnika także w miejsce dotychczasowego powodują uzyskanie pierwotne lub przejście ogółu praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej na inną osobę, z zastrzeżeniem, że jest to możliwe tylko wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi. Umowa powinna zawierać m.in. określenie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika i ich wartość (art. 25 pkt 2 k.s.h.).

W przypadku przedsiębiorstwa określenie to może polegać na:

• stwierdzeniu, że przedmiotem aportu jest przedsiębiorstwo lub
• wyliczeniu wnoszonych składników w sposób bezpośredni (ewentualnie w załączniku do umowy) lub przez odwołanie się do innych dokumentów (bilans/aport)

Przyjęcie nowego wspólnika – przedsiębiorcy wnoszącego swoje przedsiębiorstwo do spółki jawnej musi się odbyć za wolą dotychczasowych wspólników. Co do formy to w przypadku, gdy przedmiotem wkładu jest przedsiębiorstwo, konieczne jest zachowanie formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi, przy czym należy pamiętać, że gdy w jego skład wchodzi nieruchomość, konieczne będzie zachowanie formy aktu notarialnego (art. 751 k.c.).

W odniesieniu do samego zbycia udziału w spółce osobowej przepisy kodeksu nie przewidują żadnych szczególnych wymogów co do formy tego zbycia. Jednak biorąc pod uwagę konieczność zgłoszenia zmian wspólników do KRS, a przede wszystkim bezpieczeństwo obrotu – zbycie udziału lub pierwotne objęcie nowego powinno zostać dokonane w formie pisemnej. Nie można również zapomnieć o konieczności zgłoszenia do Krajowego Rejestru Sądowego faktu wstąpienia nowego wspólnika do spółki.Istotne są oczywiście także aspekty podatkowego w przypadku dokonania wniesienia przedsiębiorstwa jako aportu do spółki osobowej. Wskazujemy na wyrok WSA w Olsztynie z dnia 23 lipca 2008 r. (sygn. akt I SA/Ol 237/08), w którym Sąd uznał, że "wniesienie przedsiębiorstwa osoby fizycznej, na podstawie umowy, do spółki osobowej, w ramach której ta osoba dalej prowadzi działalność, nie jest przekształceniem w ścisłym tego słowa znaczeniu. W takim wypadku następca prawny (spółka) musi istnieć w chwili dokonywania powyższej czynności, gdyż nie jest możliwe przekształcenie jednoosobowej firmy w spółkę handlową. Zawiązana Spółka staje się, jako nowy podmiot, adresatem norm przewidzianych w przepisach prawa podatkowego dotyczących nie tylko obowiązku uzyskania własnego numeru identyfikacji podatkowej, ale także w zakresie dokonywania odpowiedniego zgłoszenia rejestracyjnego i aktualizacji takiego zgłoszenia w razie zaistnienia okoliczności, z którymi wiąże się obowiązek takiej aktualizacji". Innymi słowy, rekomendujemy aby z uwagi na aspekty podatkowe, najpierw założyć spółkę jawną, a następnie poprzez zmianę jej umowy, wnieść aportem przedsiębiorstwo przedsiębiorcy.

Istnieje również możliwość przekształcenia jednoosobowej działalności w jednoosobową spółkę kapitałową (sp. z o.o. lub SA), o czym mowa będzie niżej.

 

3. Przekształcenia w spółkę kapitałową

Możliwymi do wykorzystania na potrzeby dokonania przez przedsiębiorcę zmiany formy prawnej prowadzonej dotychczas jednoosobowej działalności gospodarczej w formę spółki kapitałowej są:

1. wniesienie przedsiębiorstwa tytułem wkładu niepieniężnego do istniejącej spółki kapitałowej (spółki z o.o.) w zamian za jej udziały;
2. przekształcenie przedsiębiorcy w nową spółkę kapitałową

Do dnia 1 lipca 2011 r. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej chcąc pozyskać inwestora finansowego lub ograniczyć osobistą odpowiedzialność majątkową, mógł wnieść swoje przedsiębiorstwo do spółki kapitałowej prawa handlowego (sp. z o.o. lub S.A., PSA) w dwojaki sposób: w formie aportu bądź poprzez jego zbycie na rzecz istniejącej już spółki posiadającej osobowość prawną i wstąpienie do niej w charakterze wspólnika.

Rozwiązania powyższe, przy pewnych swoich zaletach, wiązały się z niekorzystnym skutkiem w postaci braku sukcesji prawnej, rozumianej jako zachowanie ciągłości podmiotowej. Konieczność likwidacji, rozumianej potocznie jako „zamknięcie" jednoosobowej działalności, jest związana w praktyce z istotnymi skutkami prawnymi wynikającymi z faktu braku następstwa prawnego, czyli np. z koniecznością tzw. cesji czyli przelewów wierzytelności, przeniesienia na nowy podmiot praw i obowiązków wynikających z dotychczas zawartych umów, co w sytuacji umów z zamówień publicznych, w tym w drodze przetargu publicznego (gdzie klauzule umowne wyłączające możliwość dokonania cesji bądź uzależniające jej skuteczność od zgody zamawiającego) było kłopotliwe.

Taka sama sytuacja miała miejsce w przypadku koncesji, zezwoleń, decyzji administracyjnych, które mogły zostać wydane na mocy nieobowiązujących już (a korzystnych dla przedsiębiorcy) przepisów prawa (w związku z czym ich wygaśnięcie i odtworzenie nie jest w interesie podmiotu zainteresowanego przekształceniem), jak również praw z własności intelektualnej. Niewątpliwie w praktyce istotne jest nabycie przez spółkę, z mocy prawa, całości majątku służącego wcześniej jednoosobowej działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 551 § 5 k.s.h., wszyscy przedsiębiorcy prowadzący jednoosobowo – we własnym imieniu – działalność gospodarczą mają możliwość przekształcenia swojego przedsiębiorstwa w spółkę kapitałową (z o.o. lub S.A.) przekształcenia swojego przedsiębiorstwa w spółkę kapitałową (z o.o. lub S.A.). Powyższe przekształcenie opiera się na zasadzie zachowania ciągłości prawnej, jednakże pozwala na zmianę formy prowadzenia działalności gospodarczej z uniknięciem niedogodności, z jakimi wiązało się dotychczas wnoszenie przedsiębiorstwa przedsiębiorcy jednoosobowego do spółki prawa handlowego. Wskazać należy jednak, że przepisy nie przewidują możliwości utrzymania przez spółkę przekształconą ulg podatkowych, które przysługiwały przedsiębiorcy jednoosobowemu.

Do przekształcenia przedsiębiorstwa przedsiębiorcy jednoosobowego w kapitałową spółkę handlową, wymaga się:

1) sporządzenia planu przekształcenia przedsiębiorcy wraz z załącznikami oraz opinią biegłego rewidenta;
2) złożenia oświadczenia o przekształceniu przedsiębiorcy;
3) powołania członków organów spółki przekształconej;
4) zawarcia umowy spółki albo podpisania statutu spółki przekształconej;
5) dokonania w rejestrze wpisu spółki przekształconej i wykreślenia przedsiębiorcy przekształcanego w CEiIDG

Przedsiębiorcy niechętni spółkom kapitałowym (a może tylko niezdającym sobie sprawy z ich potencjału) wskazują na tzw. podwójne opodatkowanie spółki 19 % CIT-em oraz 19 % PIT-em dochodów wspólnika(-ów) z tytułu udziału w zyskach.

Osobom takim, celem połączenia zalet tzw. „tarczy podatkowej" oraz ograniczenia lub nawet wyłączenia odpowiedzialności całym swoim majątkiem (obecnym i przyszłym), można zarekomendować dalsze przekształcenie spółki z o.o. w spółkę komandytową (będącą już spółką osobową), bądź komandytowo-akcyjną.