Pomoc dla mikro przedsiębiorców w obliczu pandemii COVID-19

Czytaj więcej

Przedsiębiorcy w trudnej sytuacji mogą skorzystać m.in. z układów ratalnych

Więcej

1. ZUS - na co mogą liczyć przedsiębiorcy?

stan prawny na dzień 19 marca 2020

Jeżeli z uwagi na panująca epidemię, znalazłeś się w trudnej sytuacji finansowej, zgodnie z zarządzeniem prof. Gertrudy Uścińskiej, prezes ZUS, możesz złożyć wniosek o odroczenie (a nawet umorzenie) terminu zapłaty składek za ubezpieczenia społeczne za miesiąc luty-marzec- kwiecień!

Składając wniosek, niezbędne jest złożenie oświadczenia, w którym należy wskazać jak pandemia COVID-19 wpłynęła na brak możliwości opłacenia przez Ciebie składek na ubezpieczenie społeczne.
Odroczyć możesz zapłatę składek na:

• ubezpieczenia społeczne;
• ubezpieczenie zdrowotne;
• Fundusz Pracy;
• Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych;
• Fundusz Emerytur Pomostowych.

Korzystając z odroczenia (bądź umorzenia|) możesz liczyć na wstrzymanie wdrażania postępowania przed egzekucyjnego, egzekucyjnego oraz stosowania wobec Ciebie sankcji.

2. Biznes w koronie a nie wirus?

Epidemia koronawirusa ma nie tylko oczywisty wpływ na światową gospodarkę, ale również przełożenie na realizację różnego rodzaju inwestycji, zwłaszcza tych, które polegają na dostawach lub usługach od podmiotów z terenów szczególnie dotkniętych koronawirusem (Chiny, Korea Południowa, Japonia). Epidemia koronawirusa ma również znaczenie w innych stosunkach prawnych / umownych / zobowiązaniowych (również pracowniczych) i w różnego rodzaju relacjach z kontrahentami.

Czym jest siła wyższa?

Powszechnie przyjmuje się, że siła wyższa jest to:

(i) wydarzenie o charakterze zewnętrznym, które (ii) jest niemożliwe do przewidzenia (lub którego prawdopodobieństwo wystąpienia jest nikłe) i (iii) któremu to wydarzeniu nie można było zapobiec.

Wymaga się, by powyższe cechy charakteryzujące siłę wyższą, występowały w danej sytuacji łącznie.

Można zatem przyjąć, że epidemia koronawirusa stanowi siłę wyższą. Niemniej dla oceny wpływu siły wyższej w postaci epidemii koronawirusa na realizację konkretnego przedsięwzięcia, niezbędna jest indywidualna analiza każdej sytuacji.

Siła wyższa jako okoliczność uwalniająca od odpowiedzialności

Wymaga wyjaśnienia, że siła wyższa stanowi granicę odpowiedzialności powstałej w związku z użyciem niebezpiecznych urządzeń czy też odpowiedzialności za szkodę wywołaną przez przedsiębiorstwo komunikacyjne, zakład produkcyjny lub przedsiębiorstwo budowlane używające maszyn na większą skalę (odpowiedzialność na zasadzie ryzyka).

Pomiędzy zdarzeniem stanowiącym siłę wyższą (np. epidemią), a powstaniem szkody wywołanej np. przez wspomniane przedsiębiorstwo musi jednak zachodzić bezpośredni związek przyczynowy, a szkoda powinna powstać w momencie działania siły wyższej. Oznacza to, że pod pewnymi warunkami, epidemia koronawirusa może pozwolić uwolnić się od odpowiedzialności za szkodę wywołaną np. działaniem przedsiębiorstwa.

Jeśli natomiast chodzi o odpowiedzialność wynikającą np. z zawartych umów, takich jak np. umowy handlowe, umowy o roboty budowlane, umowy przewozowe, umowy o dzieło, zlecenie lub inne umowy (odpowiedzialność kontraktowa), wskazać należy, że strona umowy może uchylić się od odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jeśli przyczyna tego stanu rzeczy nie jest wynikiem niedołożenia należytej staranności, a więc jeśli nie można przypisać jej winy. Szkoda, która powstanie wskutek wystąpienia siły wyższej (np. epidemii) powinna, co do zasady, stwarzać domniemanie braku winy po stronie zobowiązanego z umowy.

Należy jednak pamiętać, że zwolnienie od odpowiedzialności strony narażonej na skutki epidemii koronawirusa wymaga każdorazowo dokonania oceny wpływu siły wyższej (epidemii koronawirusa) na możliwość wykonania zobowiązania, przy zachowaniu należytej staranności, nadto wymaga odpowiedniego w czasie i treści poprowadzenia relacji z kontrahentem z zawartej umowy.

Siła wyższa w umowach – na co należy zwrócić uwagę?

W umowach zawieranych pomiędzy kontrahentami niejednokrotnie wprowadzane są szczegółowe regulacje dotyczące siły wyższej.

W praktyce, w umowach wprowadza się szczegółowe opisy pojęcia siły wyższej wraz z wyszczególnieniem zjawisk i zdarzeń, które strony umowy uznają za siłę wyższą. Co więcej, strony umów wiążą z wystąpieniem siły wyższej określone skutki, jak np. uprawnienie do odstąpienia od umowy lub wydłużenie czasu trwania umowy o okres, w którym wystąpiła siła wyższa.

Z uwagi na fakt, że postanowienia umowy mogą zawierać szczególne regulacje dotyczące siły wyższej, każdy przypadek, w którym umowa zawiera postanowienia dotyczące siły wyższej wymaga indywidualnej analizy, oceny oraz – przede wszystkim – odpowiedniego poprowadzenia relacji z kontrahentem.

Rekomendacje dotyczące treści umowy

Jeśli chodzi o już zawarte umowy (zwłaszcza te o charakterze długoterminowym), zalecana jest ich pilna i specjalistyczna weryfikacja pod kątem postanowień dotyczących możliwości powołania się przez strony umowy na siłę wyższą i w razie konieczności, ich modyfikacja w określonym zakresie. W przypadku wystąpienia po stronie przedsiębiorcy okoliczności, które nie pozwalają np. na terminowe wykonanie umowy lub na wykonanie jej – zgodnie z treścią zawartej umowy, należy zweryfikować umowę pod kątem postanowień dotyczących zgłoszenia wystąpienia siły wyższej i w sposób odpowiedni poprowadzić dalszą relację umowną.

W przypadku dotyczącym przyszłej umowy, w trakcie negocjacji jej warunków wskazane jest zachowanie szczególnej czujności i wprowadzenie odpowiednich postanowień do zawieranej umowy, które, w razie gdyby umowa stała się niemożliwa do wykonania w określonym terminie lub na określonych zasadach, pozwolą na powołanie się na okoliczności związane z siłą wyższą, np. epidemią koronawirusa.

^{Materiał publikowany bezpłatnie dzięki współpracy z Kancelarią Gessel – stan prawny marzec 2020.}

3. Praca w czasach zarazy…

COVID-19 a prawo pracy

W związku z szybkim rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 i kolejnymi potwierdzonymi przypadkami zakażeń w Polsce, podejmowane są kolejne próby wprowadzania nowych środków ochrony i zwalczania epidemii. Nietypowa sytuacja, z którą przychodzi nam się mierzyć rodzi wiele wątpliwości po stronie pracodawców. Z jednej strony konieczne jest zapewnienie pełnego bezpieczeństwa pracowników i wykonywanie aktualnych wytycznych władz. Z drugiej strony wielu pracodawców znalazło się w trudnej sytuacji, w której z jednej strony dotknięci zostają spadkiem zamówień, a z drugiej strony ponoszą bezpośredni ciężar nie tylko wynagrodzeń personelu ale również koszty wdrażania dodatkowych środków ostrożności. Sytuacja taka wymaga odejścia od utartych schematów myślenia i dynamicznego reagowania na sytuację.

Opieka nad dziećmi w związku z zamknięciem szkół i przedszkoli

Dynamicznie zmieniająca się sytuacja i rosnące zagrożenie epidemiologiczne zaowocowały podjęciem decyzji o zamknięciu szkół i przedszkoli w całej Polsce. W przypadku zamknięcia żłobka, klubu dziecięcego, przedszkola lub szkoły, do których uczęszcza dziecko poniżej 8 roku życia, nieobecność rodzica w pracy spowodowana koniecznością opieki nad dzieckiem jest usprawiedliwiona. Konieczność taka zachodzi jednak tylko jeśli nie jest możliwe zapewnienie dziecku opieki w inny sposób (np. inny członek rodziny).

Pracownikowi, który sprawuje opiekę nad dzieckiem poniżej 8 roku życia, przysługuje zasiłek opiekuńczy na okres zwolnienia od wykonywania pracy w wysokości 80% wynagrodzenia. Zasiłek taki może być wypłacany przez okres 60 dni w roku przy czym specustawa koronawirusowa wydłużyła ten okres o kolejne 14 dni. Pamiętajmy, że sprawowanie opieki nad dzieckiem stanowi w pełni usprawiedliwioną przyczynę nieobecności i pracodawca nie ma możliwości sprzeciwu.

Alternatywą dla korzystania ze zwolnienia na potrzeby opieki nad dzieckiem może być wykorzystanie pracy zdalnej (home office). Korzyścią dla pracownika będzie w tym przypadku otrzymywanie pełnego wynagrodzenia; z kolei pracodawca może uniknąć kłopotliwej absencji.

Przestój

W niektórych branżach (w szczególności w turystyce i transporcie) należy liczyć się z przestojami. Zgodnie z kodeksem pracy, za czas niewykonywania pracy, jeżeli pracownik był gotów do jej wykonywania, a doznał przeszkód z przyczyn dotyczących pracodawcy lub innych niezawinionych przez pracownika, pracownikowi przysługuje wynagrodzenie wynikające z jego osobistego zaszeregowania, określonego stawką godzinową lub miesięczną. Jeżeli taki składnik wynagrodzenia nie został wyodrębniony przy określaniu warunków wynagradzania, pracownikowi przysługuje 60% wynagrodzenia.

W żadnym przypadku wynagrodzenie to nie może być jednak niższe od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tym samym podstawowy ciężar zaistniałej sytuacji zostaje przerzucony na pracodawców.

Na szczęście, na dzień sporządzania niniejszego materiału prowadzone są rządowe prace nad nowymi regulacjami mającymi na celu poprawę sytuacji pracodawców – z pewnością będzie informować o postępach w pracach. Niezależnie od powyższego, już w chwili obecnej należy zwrócić uwagę na szczególne możliwości jakie daje ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z ochroną miejsc pracy. Mianowicie, w przypadku spadku obrotów gospodarczych (powyżej 15 %) i zawarcia porozumienia z załogą, możliwe jest wystąpienie do marszałka województwa z wnioskiem o przyznanie dotacji do wynagrodzeń pracowników objętych przestojem lub obniżonym wymiarem czasu pracy.

Urlopy i wyjazdy

Pracodawca nie może odmówić pracownikowi udzielenia urlopu z uwagi na cel podróży. Tym niemniej, w celu ochrony załogi wartym rozważenia jest aby pracownicy powracający z terenów zagrożonych koronawirusem kierowani byli do pracy zdalnej.

^{Materiał publikowany bezpłatnie dzięki współpracy z Kancelarią Gessel – stan prawny marzec 2020.}

4. Zalecenia dotyczące wykonywania obowiązków informacyjnych z związku z pandemią koronawirusa

Pandemia koronawirusa wywiera bezpośredni i negatywny wpływ na rynki finansowe, w tym europejskie rynki kapitałowe. Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) w wyniku dyskusji przeprowadzonej z właściwymi organami krajowymi (w tym Komisją Nadzoru Finansowego) udzielił uczestnikom rynku zaleceń dotyczących zapobiegania skutkom koronawirusa.

Dodatkowo, wszyscy uczestnicy rynków finansowych, powinni przygotować się na zastosowanie swoich planów awaryjnych, w tym na wdrożenie środków na rzecz utrzymania ciągłości działań, aby zapewnić ciągłość operacyjną zgodnie z obowiązkami określonymi w przepisach prawa. Zarządzających aktywami zobowiązano do dalszego stosowania wymogów dotyczących zarządzania ryzykiem i podejmowania w związku z tym odpowiednich działania.

Chociaż zalecenia te nie mają charakteru wiążącego, to ich uwzględnienie wydaje się niezbędne. Europejski Organ Nadzoru wyraźnie zastrzega sobie możliwość skorzystania w przyszłości ze swych uprawnień w celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rynków, stabilności finansowej oraz ochrony inwestorów. Ponadto, należy się spodziewać, że Komisja Nadzoru Finansowego będzie egzekwować od podmiotów nadzorowanych zastosowania się do instrukcji udzielonych przez ESMA.

^{Materiał publikowany bezpłatnie dzięki współpracy z Kancelarią Gessel – stan prawny marzec 2020.}

5. Funkcjonowanie spółki podczas epidemii

W dobie coraz częściej aplikowanych zasad ograniczenia zgromadzeń, podróży służbowych i spotkań, okazać się może, że zakłóceniu ulec mogą zaplanowane już wcześniej posiedzenia organów spółek handlowych, co zaś w konsekwencji negatywnie odbije się na ich bieżącym funkcjonowaniu. Przykładowo: jeśli umowa spółki sp. z o. o. wymaga od zarządu pozyskania zgody wspólników bądź rady nadzorczej na zawarcie istotnej umowy, opóźnienie jej uzyskania (spowodowane nagłą nieobecnością przebywającego w kwarantannie członka rady  nadzorczej) może zahamować działalność gospodarczą w znacznym stopniu.

Szczęśliwie, prawo dopuszcza zastosowanie mechanizmów, które mogą jednocześnie stanowić odpowiedź na obawy członków organów oraz pozwolić Spółce na relatywnie niezakłócone funkcjonowanie – nawet jeśli osoby kluczowe utkną na dotkniętym chorobą obszarze niczym Bernard Rieux w Oranie. Fala nieobecności osób kluczowych dla spółki wcale nie musi oznaczać paraliżu jej aktywności biznesowej czy korporacyjnej.

Pełnomocnicy

[zgromadzenie wspólników, walne zgromadzenie akcjonariuszy]

Wspólnicy spółki mogą powołać pełnomocników umocowanych do udziału w ich imieniu w toku zgromadzenia wspólników bądź walnego zgromadzenia akcjonariuszy. Wyznaczenie pełnomocnika jest wprost przewidziane przepisami k.s.h.

Również wspólnicy spółek osobowych mogą powołać pełnomocników do zastępowania ich przy realizacji obowiązków związanych z ich statusem, w tym do zawarcia istotnych dla jej bieżącej działalności umów.

Głos oddany za pośrednictwem „posłańca”

[zarządy i rady nadzorcze spółek z o. o. oraz S.A.]

W przypadku członków rad nadzorczych spółek handlowych jest nieco trudniej, gdyż w ich przypadku pełnomocnikiem może być wyłącznie inny członek tego organu. Przepisy k.s.h. dopuszczają aby za jego sprawą mógł zostać „przekazany” głos nieobecnego. Takie rozwiązanie musi jednak dopuszczać umowa spółki.

Aczkolwiek analogiczna regulacja nie została przewidziana wprost względem zarządów spółek handlowych, w literaturze dopuszcza się stosowanie analogicznych zasad. Działania takie powinny znaleźć podstawę w tekście aktu założycielskiego.

Telekonferencja

[zgromadzenie wspólników, rady nadzorcze spółek z o. o. oraz S.A.]

Ustawodawca pod koniec 2019 roku wprowadził do k.s.h regulacje umożliwiające wspólnikom przeprowadzenie zgromadzenia w drodze telekonferencji. Wedle tego mechanizmu możliwe jest zasadniczo przeprowadzenie zgromadzenia wspólników w niezaburzonym trybie np. za pośrednictwem programu „Skype”. Taka możliwość musi być jednak przewidziana wprost w treści umowy spółki.

Umowa spółki może również dopuszczać przeprowadzenie posiedzenia rady nadzorczej spółek handlowych przy pomocy takich środków porozumiewania się na odległość.

Zdalne uczestnictwo w walnym zgromadzeniu

[walne zgromadzenie akcjonariuszy]

Niuans względem opisanego powyżej rozwiązania dotyczy konieczności przeprowadzenia walnego zgromadzenia akcjonariuszy w skonkretyzowanym miejscu (modelowo w siedzibie spółki), nie zaś wyłącznie w środowisku Internetu (jak może to mieć miejsce w spółce z o. o.). Na miejscu musi stawić się przewodniczący oraz notariusz. Statut spółki może dopuszczać udział akcjonariuszy wyłącznie za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej.

Uchwały podejmowane w trybie obiegowym

[zgromadzenie wspólników, rady nadzorcze spółek z o. o. oraz S.A.]

Zgodnie z przepisami k.s.h. wspólnicy spółki z o. o. stojący przed koniecznością podjęcia istotnej uchwały mogą również na piśmie alternatywnie (a) wyrazić zgodę na głosowanie pisemne, bądź (b) od razu wyrażą zgodę na konkretne postanowienie, które ma być powzięte przez wspólników.

Co istotne, nie wszystkie uchwały mogą być jednak podjęte w takiej ścieżce. Przykładowo, co łatwo zrozumieć, głosowanie obiegowe może utrudnić zachowanie zasady tajności głosowania, która jest wymagana w toku procedury podejmowania uchwał odnoszących się do konkretnych osób.

Głosowanie pisemne (przeprowadzane chociażby poprzez rozesłanie uchwały kolejno do poszczególnych osób) może również zostać przeprowadzone w zastępstwie posiedzenia rady nadzorczej oraz zarządu (tu ponownie k.s.h. nie przewiduje wprost tego trybu, więc możliwość taką powinna przewidywać umowa spółki).

Spółki osobowe

W zakresie spółek innych niż kapitałowe, znacznie skromniejsza formalizacja ich struktury przez ustawodawcę oznacza mniejszą ilość korporacyjnych procedur, które zakłócić mogą działania prewencyjne działania wspólników związane z wirusem COVID-19.

Warto zaznaczyć, iż jeśli umowa spółki nie przewiduje innych regulacji każdy ze wspólników (spółki jawnej), partnerów (spółki partnerskiej) oraz komplementariuszy (spółki komandytowej oraz komandytowo-akcyjnej) może samodzielnie reprezentować spółkę w relacji z kontrahentami. W konsekwencji reprezentant spółki może łatwo uniknąć trudności związanych z potencjalną koniecznością pozyskania więcej niż jednego podpisu pod nieobecność innych wspólników.

Spółki publiczne

Na tle powyższych, generalnych uwag, warto również zaznaczyć, że spółki akcyjne, których akcje funkcjonują w publicznym obrocie rządza się specyficznymi regułami, które zostaną szerzej opisane w jednym z kolejnych tekstów.

^{Materiał publikowany bezpłatnie dzięki współpracy z Kancelarią Gessel – stan prawny marzec 2020.}

6. Kiedy koronawirus zatruwa handel międzynarodowy

Pandemia koronawirusa, a w szczególności ograniczenia transportowe związane z zamknięciem granic, mogą płynąć na handel międzynarodowy i skutkować znaczącymi stratami finansowymi zarówno po stronie dostawców, jak i odbiorców towarów. Podpowiadamy, jakich rozwiązań swojej trudnej sytuacji przedsiębiorcy mogą poszukiwać na gruncie międzynarodowego prawa handlowego.

W związku z rozprzestrzeniającą się pandemią koronawirusa, polski rząd podjął decyzję o wprowadzeniu kolejnych restrykcji w zakresie przemieszczania się na terytorium Polski. Od niedzieli 15 marca 2020 r. zamknięte zostały granice dla obcokrajowców, zaś polscy obywatele wracający z zagranicy poddani będą obowiązkowej 14-dniowej kwarantannie. Zawieszone zostały międzynarodowe pasażerskie połączenia lotnicze i kolejowe. Ograniczenie ma charakter czasowy (10-dniowy z możliwością jego przedłużenia) i nie obejmuje transportu cargo. Polski rząd zapewnia, że towary będą wyjeżdżały i wjeżdżały do Polski bez zakłóceń.

Sytuacja międzynarodowa jest jednak na tyle dynamiczna, że uzasadnia daleko idący sceptycyzm co do braku zakłóceń w międzynarodowym obrocie towarami. Na handel międzynarodowy wpływają bowiem nie tylko restrykcje legislacyjne poszczególnych państw (te zaś w przypadku krajów dostawcy i odbiorców mogą być odmienne), lecz również czynniki ludzkie i korporacyjne, w tym wewnętrzne restrykcje poszczególnych przedsiębiorstw co do podróży zagranicznych czy pracy zdalnej, poprzez zachorowania i kwarantanny poszczególnych osób, do indywidualnych obaw i zachowań pracowników związanych z sytuacją stresową, a przekładających się na funkcjonowanie przedsiębiorstwa.

Wszystkie powyższe czynniki mogą wpływać na faktyczną możliwość, czy też jej brak, zrealizowania międzynarodowej dostawy.

Konwencja będzie mieć zastosowanie, nawet jeżeli strony nie przewidziały tego wprost w umowie, o ile obie pochodzą z państw-stron Konwencji lub prawem właściwym dla umowy jest prawo państwa-strony Konwencji. Konwencję ratyfikowało niemal 100 państw z całego świata, w tym większość państw członkowskich Unii Europejskiej (w tym Polska), Stany Zjednoczone czy Chiny.

Szczególnie istotne z punktu widzenia sytuacji rynkowej związanej z pandemią koronawirusa jest art. 79 Konwencji, który wyłącza odpowiedzialność odszkodowawczą strony za niewykonanie któregoś ze swych obowiązków, jeżeli udowodni ona, że niewykonanie to nastąpiło z powodu przeszkody od niej niezależnej i że nie można było od niej rozsądnie oczekiwać wzięcia pod uwagę tej przeszkody w chwili zawarcia umowy lub uniknięcia bądź przezwyciężenia przeszkody lub jej następstw. Co istotne, w świetle Konwencji, powyższe zwolnienie z odpowiedzialności obejmuje również przypadek, w którym niewykonanie zobowiązania przez stronę nastąpiło z powodu niewykonania zobowiązań przez osobę trzecią (poddostawcę), którą strona zaangażowała do wykonania całości lub części umowy, pod warunkiem że powyższe przesłanki zwolnienia mają zastosowanie również do takiej osoby trzeciej.

Powyższe zwolnienia od odpowiedzialności obowiązuje przy tym tylko w okresie trwania przeszkody, zaś strona niewykonująca umowy jest zobowiązana zawiadomić drugą stronę o przeszkodzie i oddziaływaniu przeszkody na jej zdolność do wykonania umowy. Jeżeli druga strona nie otrzymała zawiadomienia w rozsądnym terminie od chwili, gdy strona nie wykonująca umowy wiedziała lub powinna była wiedzieć o przeszkodzie, strona ta odpowiada za szkodę wynikłą z nieotrzymania przez drugą stronę takiego zawiadomienia.

Powyższa Konwencja, często niedoceniana przez uczestników obrotu międzynarodowego, daje więc – niezależnie od postanowień kontraktowych i regulacji krajowych – oręż w sporze zarówno dostawcy, jak i odbiorcy towaru. Warto mieć zatem świadomość nie tylko jej istnienia, ale również przewidzianych w niej warunków zwolnienia z odpowiedzialności odszkodowawczej, w tym w szczególności obowiązku terminowej notyfikacji o problemach związanych z wykonaniem dostawy.

Zachęcamy przedsiębiorców dotkniętych pandemią koronawirusa w obszarze handlu międzynarodowego do weryfikacji zawartych w tym zakresie umów oraz odpowiedniego budowania relacji z kontrahentami w tym trudnym okresie.

^{Materiał publikowany bezpłatnie dzięki współpracy z Kancelarią Gessel – stan prawny marzec 2020.}

7. Transakcje z wirusem w tle

Koronawirus wpływa na wszystkie aspekty działalności biznesowej na całym świecie.

Nie omija także transakcji M&A (red. dotyczące fuzji, przejęć). Rodzi to pytania mające kluczowe, praktyczne znaczenie – jakie mogą być skutki wyjątkowych zdarzeń w okresie epidemii dla planowanych, a zwłaszcza podpisanych ale niezakończonych transakcji.

Przygotowaliśmy zestawienie najważniejszych zagadnień, które należy mieć na względzie rozważając przyszłość transakcji.

1. Wycena

Wycena spółki lub biznesu będącego przedmiotem transakcji (equity value) zwykle opiera się na takich elementach jak wartość przedsiębiorstwa (enterprise value), zadłużenie, gotówka posiadana przez spółkę i kapitał obrotowy (w największym skrócie jest to wartość aktywów obrotowych pomniejszona o bieżące zobowiązania).

Zwykle wartość przedsiębiorstwa jest pochodną zdolności danego biznesu do przynoszenia gotówki dla właściciela, dlatego też kluczowa dla jej ustalanie jest znormalizowana EBITDA generowana przez ten biznes. Natomiast kwestia zadłużenia, posiadanej gotówki oraz potrzebnego do normalnego funkcjonowania poziomu kapitału obrotowego związane są ze sposobem finansowania targetu i pozwalają uchwycić jego kondycję finansową na moment wyceny służąc do przeprowadzenie tzw. enterprise value to equity value bridge kluczowego dla przyjętego w większości transakcji M&A konceptu wyceny na zasadzie cash-free, debt-free.

Cechą wspólną wycen przyjmowanych w transakcjach jest to, że zazwyczaj opierają się na pewnych znormalizowanych wskaźnikach finansowych biznesu. Kryzys gospodarczy wywoływany właśnie koronawirusem powoduje, że ciężko będzie mówić o osiąganiu w obecnym czasie znormalizowanych wyników. Bieżące przychody, wydatki, koszty i potrzeby kapitałowe spółki mogą znacząco odbiegać od poziomów standardowych, notowanych w ostatnich miesiącach i rozumianych jako zwykły tok działalności spółki. Dlatego też niezbędne jest uwzględnienie tego problemu już na etapie negocjacji stron i zabezpieczenie uczestników transakcji przed tym ryzykiem.

Niespodziewane zmiany wartości spowodowane np. zakłóceniem łańcucha dostaw, przestojem zakładu lub opóźnieniami płatności od kontrahentów mogą w znacznym stopniu wpływać na bieżące wyniki sprzedawanej spółki.

Pytanie, czy i w jaki sposób te okoliczności wpływają na fundamentalną wycenę danego biznesu jest otwarte. W praktyce możliwe jest zastosowanie różnych konstrukcji prawnych zmniejszających wpływ tego typu niespodziewanych zdarzeń na wycenę transakcyjną, chociażby poprzez wyłączenie ich skutków w określonym zakresie z wyliczenia ceny czy też ustalenie, że część ceny będzie zależna od przyszłych wyników, już po okresie perturbacji spowodowanych koronawirusem. Rozwiązań standardowych w tym zakresie nie ma - w każdy przypadku należy wypracować zindywidualizowane podejście uwzgledniające wpływ „korona-kryzysu” nad dany biznes i jego specyfikę.

2. Obowiązki okresu przejściowego i „zwykły tok działalności”

Częstym elementem w transakcjach M&A jest tzw. okres przejściowy, tj. czas między podpisaniem dokumentacji transakcyjnej (signing) a zamknięciem transakcji (closing), tj. z chwilą, kiedy akcje lub udziały ostatecznie przechodzą na nabywcę.

Oprócz obowiązków związanych ze spełnianiem warunków zawieszających kluczowe dla kupującego jest zagwarantowanie, że nabywana spółka lub przedsiębiorstwo będzie działało w okresie przejściowym bez odstępstw od zwykłego toku działalności (ordinary course of business). Naturalnym dążeniem kupującego jest, aby był informowany o takich ewentualnych odstępstwach oraz aby miał co najmniej głos doradczy przy podejmowaniu decyzji w tym zakresie. W ekstremalnym przypadku naruszenie tego typu może powodować możliwość odstąpienia od transakcji.

Najprostszą i często stosowaną definicją „zwykłego toku działalności” jest określenie go jako sposobu funkcjonowania spółki lub przedsiębiorstwa, który był stosowany w przeszłości. W obliczu pandemii koronawirusa i sytuacji gospodarczej zmieniającej się z dnia na dzień nie sposób jednak oczekiwać, aby zarządzający spółką, będącą przedmiotem transakcji (zarówno zarząd, jak i sprzedający wspólnik), pozostawali bierni. Z tego względu ważne jest, aby dokumentacja transakcyjna przewidywała możliwość dynamicznego reagowania na pojawiające się problemy i motywowała wszystkie podmioty zaangażowane w transakcję do aktywnej współpracy w rozwiązywaniu pojawiających się problemów (np. przez domniemanie, że brak reakcji w oznaczonym czasie oznacza zgodę). Na znaczeniu zyskują również sformułowania rozszerzające definicję „zwykłego toku działalności” o działania zmierzające do zabezpieczenia funkcjonowania spółki lub wprost pozwalające na odstępstwa od dotychczas przyjętego sposobu działania, jeżeli wymaga tego sytuacja nadzwyczajna.

3. Oświadczenia i zapewnienia

Kolejną kwestią jest zachowanie prawdziwości oświadczeń i zapewnień („zapewnienia”) składanych na dany dzień. Niezależnie od tego, czy mowa jest o zapewnieniach składanych na chwilę podpisania transakcji, czy też jej zamknięcia, obecna sytuacja może powodować, że będą one nieprawdziwe. Kluczowe zatem z punktu widzenia sprzedawcy jest zagwarantowanie sobie już na etapie podpisywania dokumentacji transakcji możliwości złożenia tzw. listu ujawniającego, zarówno wobec zapewnień składanych na chwilę podpisania transakcji, jak i jej zamknięcia, który umożliwi wskazanie okoliczności faktycznych sprzecznych z treścią zapewnień, i tym samym wyłączenie odpowiedzialności sprzedawcy. Jednocześnie konieczne jest uregulowanie skutków ujawnienia nieprawdziwości.

Możliwe i stosowane są także inne umowne regulacje, które mogą zabezpieczyć składającego zapewnienia przed odpowiedzialnością z tytułu nieprawdziwości, zwłaszcza gdy sytuacja spowodowana jest na przykład wprowadzeniem nowych regulacji prawnych pomiędzy podpisaniem transakcji, a jej zamknięciem.

Z drugiej natomiast strony, patrząc z perspektywy inwestora, bieżąca sytuacja może wymagać uzupełniania standardowo stosowanego katalogu oświadczeń i zapewnień, o nowe związane z dostosowanie się danego biznesu do „koronawirusowej” sytuacji (np. związane z odpowiednim poziomem zapasów, alternatywnymi łańcuchami dostaw, możliwością działania firmy w warunkach ograniczeń epidemiczno-sanitarnych, itp.)

Z innej jeszcze strony, kupujący powinien zapewnić sobie także możliwość rozważenia zasadności zamknięcia transakcji w sytuacji, w której otoczenie rynkowe diametralnie uległo zmianie pomiędzy podpisaniem umowy a chwilą rzeczywistego nabycia przez niego aktywa. Umowa powinna regulować tego typu kwestię, aby obie strony transakcji zachowały minimalny poziom komfortu. Jednym z rozwiązań problemu jest zastosowanie klauzuli MAC i wyłączeń od niej, o czym piszemy w pkt. 4.

4. Nadzwyczajna zmiana okoliczności (Material Adverse Change, MAC)

Klauzula nadzwyczajnej zmiany okoliczności negatywnie wpływających na nabywaną spółkę lub przedsiębiorstwo ma na celu umożliwienie kupującemu wycofanie się z transakcji, jeżeli w okresie miedzy podpisaniem dokumentacji (signing) a zamknięciem transakcji (closing) doszłoby do zdarzenia pozbawiającego spółkę istotnych aktywów lub zmniejszających jej możliwości generowania zysku w przyszłości. W trakcie negocjacji MAC obrazowany jest często wizją płonącej fabryki, jednak w obliczu pandemii koronawirusa klauzula istotnej negatywnej zmiany nabiera nowego znaczenia.

Spowodowane koronawirusem ograniczenie w przemieszczaniu się, w tym w poruszaniu się między państwami, kwarantanna pracowników, ograniczenie dostaw czy trudności ze zbytem towarów spowodowane działaniami administracyjnymi w większości przypadków można będzie zakwalifikować jako nadzwyczajną zmianę okoliczności.

Z perspektywy kupującego samo wystąpienie powyższych okoliczności może stanowić podstawę do poważnych rozważań na temat możliwości odstąpienia od transakcji. Jednakże w dokumentacji transakcyjnej MAC zazwyczaj definiowany jest nie w sposób formalny (tj. jako wystąpienie określonego rodzaju zjawisk), ale poprzez określenie wpływu określonych okoliczności na funkcjonowanie całego przedsiębiorstwa. Nierzadko strony starają się zobiektywizować wpływ nadzwyczajnej zmiany okoliczności na działanie spółki, np. poprzez określenie jaki spadek przewidywanej wartości sprzedaży będzie stanowił podstawę do powołania się na klauzulę Material Adverse Change. Niezależnie od wad związanych z każdym sposobem obiektywizacji nadzwyczajnej zmiany okoliczności, w sytuacji kryzysowej nawet wskazanie ogólnych czynników obiektywizujących pozwala na racjonalną ocenę sytuacji uniknięcie pochopnych działań motywowanych emocjami.

Mając na uwadze powyższe, każde działanie, w którym strona transakcji zamierza się powołać na klauzulę MAC powinno być poprzedzone szczegółową analizą odpowiednich postanowień umownych i ocenie w jakich sytuacjach odstąpienie od transakcji jest rzeczywiście dopuszczalne. Dopiero po przeprowadzeniu takiej analizy kupujący będzie w stanie ocenić, czy MAC przewidziany w dokumentacji transakcyjnej umożliwia wycofanie się z transakcji z uwagi na niedogodności spowodowane pandemią koronawirusa.

Warto również dodać, iż w sytuacji zawierania umowy w obecnym czasie, czyli podczas szalejącej już pandemii, naturalnym (i właściwym zwłaszcza z punktu widzenia sprzedawcy) powinno być wprowadzenie do umowy zapisów wyłączających z ewentualnej klauzuli MAC pandemię koronawirusa i jej skutki.

5. Zamknięcie

Faktycznym zakończeniem procesu transakcji jest tzw. zamknięcie, czyli dokonanie czynności niezbędnych do nabycia danego aktywa (np. zapłata ceny, wydanie akcji). Również i na ten element transakcji koronawirus ma znaczący wpływ.

Przede wszystkim może okazać się, że osoby, których obecność w czasie zamknięcia jest niezbędna, nie są w stanie dotrzeć na spotkanie, np. z powodu zamknięcia ruchu lotniczego. W takim przypadku należałoby uznać, że zachodzi siła wyższa i zmienić termin zamknięcia.

Innego rodzaju ryzykiem jest całkowity brak możliwości odbycia zamknięcia z uwagi na zakaz przemieszczania się.

W każdym z takich przypadków strony powinny wspólnie rozważyć sposób przeprowadzenia transakcji za pośrednictwem elektronicznych sposobów komunikacji (o ile jest to w ogóle możliwe) lub też udzielenie stosownych pełnomocnictw. Każde rozwiązanie wymaga jednak wyważenia i wzajemnego zrozumienia wszystkich stron transakcji. Nie sposób niejako „z góry” przewidzieć tego typu sytuacji oraz ich konsekwencji. Istotne jest natomiast rozsądne podejście do problemu oraz wspólne ustalenie zasad, czy to przeprowadzenia zamknięcia w sposób „zdalny”, czy to odroczenia jego terminu. W tym drugim przypadku niezbędne jest także określenie wpływu odroczenia na sytuację stron, m.in. w kontekście zdarzeń kwalifikowanych jako klauzule MAC (patrz pkt. 4) oraz prawdziwości zapewnień, o czym piszemy w pkt. 3.

6. Finansowanie ratunkowe

Ograniczenia spowodowane pandemią koronawirusa w negatywny sposób wpływają na funkcjonowanie licznych spółek. Sytuacja wielu z nich może stać się na tyle poważna, że bez dodatkowego finansowania będą musiały zakończyć działalność. W przypadku spółek jednoosobowych, o przeznaczeniu dodatkowych środków na wsparcie spółki może samodzielnie zdecydować jedyny wspólnik. W spółkach, w których wspólnikami lub akcjonariuszami jest wiele osób zagadnienie tzw. finansowania ratunkowego jest zazwyczaj regulowane w umowie wspólników.

Postanowienia umowy wspólników o finansowaniu ratunkowym mają na celu rozstrzygnięcie sytuacji spornych, gdy jeden wspólnik dostrzega jeszcze szanse dla spółki i chce przekazać spółce dodatkowe środki, a drugi nie zamierza czynić żadnych dodatkowych inwestycji. W zależności od postanowień umownych, dodatkowe finansowanie może mieć formę podwyższenia kapitału, dopłat albo pożyczki konwertowanej następnie na akcje lub udziały. Standardem jest, że strony zmierzają, aby dodatkowe finansowanie, przynajmniej we wstępnej fazie nie naruszało dotychczasowej równowagi między wspólnikami.

Jeżeli wspólnicy mają zgodną wizję działania spółki zarówno w przypadku jej rozwoju, jak i trudności finansowych, postanowienia dotyczące finansowania ratunkowego mogą być zbytnią formalnością. Jednak jeżeli założenia wspólników są różne, tego rodzaju regulacje ułatwiają późniejsze podejmowanie decyzji co do przyszłości spółki.

Bez wątpienia obecny czas nie jest łatwy i wpływa na praktycznie każdy aspekt działalności biznesowej. W rezultacie konieczne jest zabezpieczenie swoich interesów w taki sposób, który pozwoli zminimalizować ryzyko utraty płynności i zmniejszyć ogólne straty biznesowe. Dotyczy to także transakcji fuzji i przejęć, w szczególności tych w toku, już podpisanych, lecz jeszcze nie zamkniętych. Każda z zainteresowanych stron powinna działać szybko, rozsądnie i odpowiedzialnie, a przede wszystkich ze zrozumieniem i współpracą z pozostałymi stronami.

^{Materiał publikowany bezpłatnie dzięki współpracy z Kancelarią Gessel – stan prawny marzec 2020.}