Sukcesja mikro przedsiębiorców

1. Wstęp

1.1. Przedmiot instrukcji

Instrukcja dotyczy co do zasady sukcesji mikroprzedsiębiorcy^[1], też obejmuje także małych i średnich przedsiębiorców prowadzących samodzielnie swoje przedsiębiorstwa. Sukcesja, rozumiana jako przekazanie „firmy^[2]”, a ściślej działalności gospodarczej w ręce następnego pokolenia, za życia przedsiębiorcy albo w drodze dziedziczenia, to proces złożony obejmujący szereg spraw w szczególności rodzinnych, psychologicznych, biznesowych, finansowych oraz oczywiście prawnych. Sukcesja podlega szeregowi przepisów, a w szczególności prawu cywilnemu, rodzinnemu, podatkowemu, administracyjnemu, a również może podlegać handlowemu (sukcesja udziałów bądź akcji w spółkach kapitałowych). Do sukcesji również może mieć zastosowanie prawo unijne^[3] oraz innego państwa członkowskiego, jeżeli przykładowo spadkodawca, jako siedzibę przedsiębiorstwa i rezydencję wybrał np. Słowację.

Każdy przedsiębiorca będący osobą fizyczną^[4], wspólnik spółki osobowej; komplementariusz, komandytariusz lub wspólnik dominujący w spółce kapitałowej, powinien wypracować indywidualną procedurę sukcesji jego działalności, tak, aby uniknąć szeregu problemów dla jego najbliższych, pracowników oraz kontrahentów a jednocześnie zabezpieczyć niezakłócone funkcjonowanie jego przedsiębiorstwa. W przypadku spółek osobowych i kapitałowych, podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą są te spółki, a nie ich wspólnicy, jednak znaczna część tych spółek jest w istocie kontrolowana przez dominującego wspólnika, który zarządza spółką. Są dwie podstawowe przesłanki przemawiające za koniecznością odpowiedniego przeprowadzenia sukcesji za życia przedsiębiorcy w związku z ograniczaniem aktywności zawodowej, albo przynajmniej uregulowania sukcesji na wypadek jego śmierci. Pierwsza to konieczność zabezpieczenia prawidłowego funkcjonowania przedsiębiorstwa na wypadek śmierci przedsiębiorcy w okresie jego aktywności zawodowej, a druga to ewentualna konieczność płynnego przekazania sukcesorom przedsiębiorstwa w związku z ograniczaniem przez niego aktywności zawodowej z powodu wieku lub np. problemów zdrowotnych, zmiany obszaru aktywności życiowej.

Jest oczywistym, iż nagła śmierć przedsiębiorcy w okresie zwłaszcza jego pełnej aktywności zawodowej może spowodować szereg komplikacji dla jego najbliższych, pracowników, kontrahentów, a jeżeli jest wspólnikiem w spółce np. osobowej, to również dla pozostałych wspólników.

W instrukcji zostanie przedstawione jak przygotować sukcesję na przykładzie trzech form prawnych prowadzenia działalności przez mikroprzedsiębiorców. Jej celem jest zwrócenie uwagi na konieczność udzielenia sobie przez przedsiębiorcę odpowiedzi na szereg pytań, tak, aby w przypadku przeprowadzania sukcesji konkretnego mikroprzedsiębiorcy prawidłowo opracować indywidualną procedurę sukcesji dopasowaną do konfiguracji w jakiej znajduje się on sam, jego najbliżsi oraz przedsiębiorstwo.

1.2. Podstawowe akty prawne

W tym miejscu wskazujemy podstawowe akty prawne które należy wziąć pod uwagę przy przystępowaniu do opracowania sukcesji danego przedsiębiorstwa. Należy zastrzec, iż nie jest to oczywiście katalog zamknięty; w szczególności należy również uwzględnić akty prawne „branżowe” regulujące dany rodzaj działalności;

• Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U.2020.1740 t.j., dalej Kc),
• Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 650/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń, przyjmowania i wykonywania dokumentów urzędowych dotyczących dziedziczenia oraz w sprawie ustanowienia europejskiego poświadczenia spadkowego (Dz.U. L 201 z 27.7.2012, str. 107—134),
• Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy: Dz.U.2020.1359 t.j.,
• Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 226 z późn. zm.),
• Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U.2022.2587 t.j),
• Ustawa o podatku od towarów i usług ( tj. o VAT) Dz.U.2022.931,
• Ustawa z dnia 28 lipca 1983 r. o podatku od spadków i darowizn (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 596),
• Ustawa z dnia 13 października 1995 r. o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 375),
• Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U.2022.1467 t.j.),
• Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego: Dz.U.2021.735,
• Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy: Dz.U.2022.1510 t.j. - jeśli przedsiębiorca zatrudnia pracowników.

Przykładowo, w przypadku wykonywania działalności transportowej zastosowanie znajdą m. in. przepisy ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (t.j. Dz. U. 2019, poz. 2140) Zgodnie z art. 13 tej ustawy:

(...)

2. Organ, który udzielił zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego, licencji wspólnotowej lub licencji, o której mowa w art. 5b ust. 1 pkt 1 lub 2 lub ust. 2, przenosi, w drodze decyzji administracyjnej, uprawnienia z nich wynikające w razie:

1) śmierci osoby fizycznej posiadającej zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego lub licencję i wstąpienia na jej miejsce spadkobiercy, w tym również osoby fizycznej będącej wspólnikiem, w szczególności spółki jawnej lub komandytowej,

2) połączenia, podziału lub przekształcenia, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U.2022.1467 t.j.), albo sprzedaży przedsiębiorstwa, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz.U.2022.1510 t.j.) przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego lub licencję

- pod warunkiem spełnienia przez przedsiębiorcę przejmującego uprawnienia wynikające z zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego wymagań określonych w art. 5 ust. 2 lub pod warunkiem spełnienia przez przedsiębiorcę przejmującego uprawnienia wynikające z licencji wymagań odpowiednio określonych w art. 5a lub art. 5c ust. 1 lub 2.

(...)

Z powyższego przepisu wynika konieczność przeprowadzenia postępowania o przeniesienie zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika bądź licencji w przypadku śmierci osoby fizycznej będącej przedsiębiorcą na przedsiębiorcę przejmującego. Tak też szczególne przepisy regulują odmiennie pewne sprawy przy innych działalnościach reglamentowanych, koncesjach czy np. spółkach osobowych.

2. Przygotowywanie sukcesji

2.1. Podstawowe pytania

W pierwszej kolejności należy odpowiedzieć na pytanie, czy przedsiębiorca zamierza zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej czy jego zamiarem jest, aby była ona (przedsiębiorstwo) dalej prowadzona – po jego śmierci. Drugim podstawowym pytaniem jest czy przedsiębiorca zamierza działalność przekazać za swojego życia, czy dopiero na skutek dziedziczenia. Już w tym miejscu należy podkreślić, iż indywidualnie opracowana i przeprowadzona za życia sukcesja wydaje się być lepszym rozwiązaniem, jeżeli celem jest zachowanie ciągłości działalności gospodarczej, a nie jej likwidacja. Unika się bowiem elementu zaskoczenia wywołanego śmiercią przedsiębiorcy, zwłaszcza jeśli nastąpi w okresie jego pełnej aktywności zawodowej. Jednocześnie jest możliwe zastosowanie rozwiązań, które zapewnią przedsiębiorcy odpowiedni wpływ na funkcjonowanie przekazywanego przedsiębiorstwa.

Jeżeli przedsiębiorca chciałby podjąć decyzję co do działalności gospodarczej na wypadek śmierci albo działalność „przekazać” za swego życia następcy, to powinien szczegółowo odpowiedzieć na m. in. następujące pytania.

• Jeżeli pozostaje w związku małżeńskim, to jaki jest ustrój majątkowy pomiędzy małżonkami? Czy jest wspólność majątkowa małżeńska (ustrój „domyślny”), czy była ona zmodyfikowana (rozszerzona albo ograniczona) albo zniesiona w drodze umowy majątkowej małżeńskiej (potocznie „intercyzy”)? Jeśli była zawierana umowa majątkowa małżeńska, to jaka jest jej treść? Już w tym miejscu należy wskazać, iż w pierwszej kolejności należy wyjaśnić do jakiej masy majątkowej należy przedsiębiorstwo, czy należy do majątku osobistego przedsiębiorcy, czy jest przedmiotem wspólności małżeńskiej majątkowej. Ma to wpływ na określenie w jakim ułamku byłoby ono odziedziczone przez spadkobierców. W przypadku gdy przedsiębiorstwo należy do majątku osobistego małżonka, po którym dziedziczą pozostały przy życiu małżonek i przykładowo dziecko, to dziedziczą oni w udziałach po 1/2. W przypadku gdy przedsiębiorstwo należało do majątku wspólnego, to z chwilą śmierci ustanie wspólność małżeńska; wówczas przedsiębiorstwo stanie się przedmiotem współwłasności w częściach równych małżonka pozostałego przy życiu oraz spadkobierców po zmarłym, czyli małżonka i dziecka. W rezultacie powstanie współwłasność w ułamkach – 3/4 małżonek pozostały przy życiu oraz 1/4 dziecko.
• Rozwijając zagadnienia zarysowane wyżej należy zadać pytanie, kto i na jakiej podstawie mógłby dziedziczyć po śmierci przedsiębiorcy? To pytanie ma szczególne znaczenie gdy, przykładowo, są skomplikowane relacje w rodzinie; do dziedziczenia ustawowego doszły by dzieci z poprzedniego związku przedsiębiorcy obok zstępnych z późniejszego małżeństwa zawartego z małżonkiem, w stosunku do którego przedsiębiorca przed śmiercią wystąpił o orzeczenie rozwodu lub separacji z jego winy, a żądanie to było uzasadnione. Już w tym miejscu należy doradzić przedsiębiorcy będącemu osobą fizyczną sporządzenie odpowiedniego testamentu, najlepiej w „najsilniejszej” formie, mianowicie w formie aktu notarialnego. Należy zwrócić uwagę na szczególny przypadek dziedziczenia, a mianowicie przez nieletnich. Zgodnie z przepisem art. 101 par. 3 Krio, rodzice nie mogą bez zezwolenia sądu opiekuńczego dokonywać czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu ani wyrażać zgody na dokonywanie takich czynności przez dziecko, oraz przepis art. 156 Krio, opiekun powinien uzyskiwać zezwolenie sądu opiekuńczego we wszelkich ważniejszych sprawach, które dotyczą osoby lub majątku małoletniego. Obecność nieletniego w kręgu spadkobierców przedsiębiorcy może skutkować dodatkowymi komplikacjami przy sprawowaniu zarządu masą spadkową, gdyż zarząd przedsiębiorstwem może przejąć kurator lub opiekun małoletniego. W skrajnym przypadku może to wpłynąć negatywnie na przedsiębiorstwo, które wymaga dynamicznego reagowania na zmieniające się otoczenie gospodarcze.
• Kolejność i zakres dziedziczenia powinien wynikać z refleksji jaki jest stan majątkowy rodziny? Jaka jest wartość przedsiębiorstwa, jakie składniki majątkowe wchodziły by poza przedsiębiorstwem do masy spadkowej po zmarłym przedsiębiorcy? To pytanie ma szczególne znaczenie w kontekście rozrządzania majątkiem przez testament i ewentualnych roszczeń o zachowek pomiędzy spadkobiercami i koniecznymi spłatami, które by obciążały przedsiębiorstwo Odpowiednie uregulowanie porządku dziedziczenia ma na celu zminimalizowanie niebezpieczeństwa sporów w rodzinie i zwiększenie szansy na kontynuację „firmy rodzinnej”.
• Kluczowym pytaniem jest również przy danej formie prawnej działalności gospodarczej co jest jej przedmiotem? Czy przedsiębiorca jest objęty przepisami ustawy o podatku o towarów i usług? Szczególną uwagę należy zwrócić na kwestie podatkowe, należy bowiem pamiętać, iż każdy rodzaj sukcesji pociągnie za sobą skutki w zakresie prawa podatkowego. Przepisy podatkowe będą miały zastosowanie zarówno do sukcesji za życia, jak i w drodze dziedziczenia, jak również będą miały zastosowanie niezależnie od tego czy działalność jest prowadzona bezpośrednio przez osobę fizyczną wpisaną do CEIDG, czy poprzez spółkę osobową albo przez spółkę kapitałową – zarówno wstąpienie jak i wystąpienie wspólnika ze spółki osobowej jak i sprzedaż, darowizna jak i dziedziczenie udziałów w sp. z o.o. bądź akcji w spółce akcyjnej niosą za sobą konsekwencje podatkowe,
• Czy przedsiębiorcy udzielono koncesji, zezwolenia, zgody, licencji albo czy został wpisany do rejestru działalności regulowanej? Jakie są składniki majątkowe przedsiębiorstwa? Jaki jest jego stan, jakie są pasywa i aktywa? Stroną jakich umów jest przedsiębiorca? Czy w przedsiębiorstwie są zatrudnieni pracownicy? Niezależnie od pozostałych czynników, sukcesja działalności gospodarczej będzie przebiegać inaczej, w szczególności w zależności od jej formy prawnej. Poniżej zostaną przedstawione instrukcje przygotowania sukcesji w zależności od formy prawnej działalności gospodarczej.
• Jaki jest stosunek jego najbliższych do prowadzonej działalności? Czy są oni zainteresowani kontynuowaniem działalności gospodarczej? Czy zostali oni wprowadzeni w jej funkcjonowanie, a jeśli tak to w jakim zakresie? Czy mają do tego odpowiednie wykształcenie teoretyczne i praktyczne? Czy mają odpowiednie kwalifikacje wymagane przepisami prawa? Czy jest potencjalny następca / następcy, czy nie? Jeśli potencjalny następca / następcy zostali wprowadzeni do przedsiębiorstwa, to jak układają się ich relacje z kontrahentami oraz pracownikami? Czy mają odpowiednie kompetencje również „miękkie”? Kolejnym czynnikiem który należy zbadać przygotowując indywidualny plan sukcesji jest stosunek rodziny przedsiębiorcy do działalności gospodarczej. Tu należałoby wskazać na kwestię rozważenia ewentualnego wprowadzenia zarządcy nie będącego osobą z rodziny.
• Jak przedsiębiorca widzi swoją rolę w tym procesie? Jak by miała być zabezpieczona jego pozycja majątkowa w przypadku przekazania prowadzenia działalności następcy / następcom?

Przy przystępowaniu do opracowania procedury sukcesji należy wyjaśnić wszystkie kwestie celem opracowania najbardziej optymalnych rozwiązań, które pozwoliły by na zachowanie i kontynuowanie działalności gospodarczej przez następców przedsiębiorcy. Ze względu na to, iż każda działalność gospodarcza ma unikalny charakter, a każdy przedsiębiorca występuje w innej konfiguracji czynników rodzinnych, psychologicznych, biznesowych, finansowych oraz oczywiście prawnych, poniższa instrukcja jest punktem wyjścia do opracowania indywidualnej procedury sukcesji. Należy zaznaczyć, iż oprócz konieczności skonsultowania się z księgowymi należy rozważyć skonsultowanie się z prawnikami, w szczególności od prawa podatkowego, tak, aby opracować rozwiązania dostosowane do konkretnego przypadku, potrzeb oraz możliwości.

2.2. Etapy przygotowywania sukcesji

Przygotowanie procedury sukcesji będzie co do zasady przebiegać w co najmniej następujących etapach:

1) ocena sytuacji osobistej, rodzinnej, finansowej oraz prawnej przedsiębiorcy oraz jego rodziny,

2) kwestia wychowania oraz wyboru następcy lub następców,

3) wybór odpowiednich rozwiązań prawnych,

4) wprowadzenie tych rozwiązań w życie, co może oznaczać konieczność dokonania przekształcenia działalności przedsiębiorcy, zmiany umów,

5) odpowiednie poinformowanie o tym interesariuszy, a mianowicie wspólników pracowników oraz kontrahentów, tak, aby zaakceptowali zmiany.

2.3. Działalność indywidualna osoby fizycznej

a) Uwarunkowania prawne

Działalność gospodarcza może być prowadzona przez osoby fizyczne na zasadzie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. Pomimo wprowadzenia instytucji zapisu windykacyjnego w Kodeksie cywilnym^[5] - przepisy art. 981 i nast., należy uznać, iż sukcesja działalności gospodarczej w drodze dziedziczenia przedsiębiorstwa poprzez zapis windykacyjny przedsiębiorstwa w praktyce mogłaby nie odnieść zamierzonego skutku. Jak już wyżej wskazano, w przypadku gdy przedsiębiorstwo jest objęte wspólnością majątkową małżeńską, to przedmiotem dziedziczenia w drodze zapisu windykacyjnego byłby tylko udział 1/2 przedsiębiorstwa – przypadający po zmarłym przedsiębiorcy. Spadkobierca stałby się współwłaścicielem przedsiębiorstwa z pozostałym przy życiu małżonkiem przedsiębiorcy. Nawet jeżeli całe przedsiębiorstwo należałoby wyłącznie do majątku osobistego przedsiębiorcy, to i tak jego odziedziczenie nie gwarantuje prawidłowej sukcesji działalności gospodarczej. Należy rozróżnić pomiędzy przedsiębiorstwem w rozumieniu art. 55 Kc, czyli zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej, które obejmuje w szczególności:

1) oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);

2) własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;

3) prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;

4) wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;

5) koncesje, licencje i zezwolenia;

6) patenty i inne prawa własności przemysłowej;

7) majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;

8) tajemnice przedsiębiorstwa;

9) księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej,

a działalnością gospodarczą, która jest związana z konkretną osobą fizyczną. Jak już wskazano wyżej, aby przenieść zezwolenia oraz licencje o których mowa w ustawie o transporcie drogowym, konieczne jest najczęściej przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez właściwy organ (art. 13). Powyższe oznacza, iż samo przeniesienie własności przedsiębiorstwa nie zawsze oznacza przejście jego elementów o których mowa w pkt. 5). Stąd trzeba zwracać szczególną uwagę na przepisy szczególne regulujące prawa i obowiązki przedsiębiorcy działającego w danej branży.

Ponadto co do zasady, do prowadzenia działalności gospodarczej konieczne jest m. in. uzyskanie numeru NIP. Co do zasady numer NIP nadany podatnikowi nie przechodzi na następcę prawnego. Stąd nawet odziedziczenie całości przedsiębiorstwa nie skutkuje sukcesją działalności gospodarczej.

Sytuacja tym bardziej jest skomplikowana w przypadku przedsiębiorców prowadzących działalność w formie spółki cywilnej. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż spółka cywilna na gruncie prawa cywilnego nie jest odrębnym od wspólników podmiotem; jest to tylko i wyłącznie formą współpracy z umowy pomiędzy nimi.

b) Kwestie do rozstrzygnięcia i możliwe rozwiązania

W przypadku działalności gospodarczej prowadzonej przez osobę fizyczną przygotowując sukcesję w pierwszej kolejności należałoby rozważyć określenie pozycji i równoległej sukcesji małżonka jeśli przedsiębiorstwo należy do majątku wspólnego małżonków.

Niezależnie od tego należy rozważyć wprowadzenie do działalności gospodarczej ewentualnego sukcesora / sukcesorów. Ma to na celu przygotowanie ich do przejęcia i samodzielnego prowadzenia rodzinnej firmy.

Należy rozważyć w szczególności dwa rozwiązania. Pierwsze to przekształcenie działalności gospodarczej w spółkę osobową np. jawną lub komandytową, co należy rekomendować. Drugim rozwiązaniem jest przekształcenie działalności gospodarczej w jednoosobową spółkę kapitałową. Porady dotyczące możliwości przekształcenia indywidualnej działalności gospodarczej są dostępne tutaj.

Przekształcenie działalności w spółkę jawną może polegać na wniesieniu przedsiębiorstwa do zawiązywanej z osobami wybranymi jako sukcesorzy firmy rodzinnej. O tym jak przekształcić indywidualną działalność gospodarczą w spółkę jawną pisaliśmy tutaj.

Zaletą spółki osobowej – w porównaniu do indywidualnej działalności gospodarczej jest to, że powstaje odrębny od przedsiębiorcy podmiot obrotu, który jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą. Zgodnie z art. 64 par. 1 Ksh jest dopuszczalne zastrzeżenie, że pomimo śmierci lub ogłoszenia upadłości wspólnika oraz pomimo wypowiedzenia umowy spółki przez wspólnika lub jego wierzyciela, spółka trwa nadal pomiędzy pozostałymi wspólnikami, jeżeli umowa spółki tak stanowi lub pozostali wspólnicy tak postanowią. Powyższe oznacza, iż w przypadku śmierci wspólnika nie dochodzi do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej.

Kolejną zaletą jest modyfikacja odpowiedzialności; zgodnie z art. 31 par. 1 Ksh, wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (subsydiarna odpowiedzialność wspólnika).

Jednocześnie należy pamiętać, iż zgodnie z art. 33 Ksh, kto zawiera umowę spółki jawnej z przedsiębiorcą jednoosobowym, który wniósł do spółki przedsiębiorstwo, odpowiada także za zobowiązania powstałe przy prowadzeniu tego przedsiębiorstwa przed dniem utworzenia spółki do wartości wniesionego przedsiębiorstwa według stanu w chwili wniesienia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela.

W przypadku spółki komandytowej zgodnie z przepisem art. 116 Ksh, w przypadku zawarcia umowy spółki komandytowej z przedsiębiorcą prowadzącym przedsiębiorstwo we własnym imieniu i na własny rachunek, komandytariusz odpowiada także za zobowiązania powstałe przy prowadzeniu tego przedsiębiorstwa, a istniejące w chwili wpisu spółki do rejestru. Redakcja przepisu art. 116 KSH jest niejednoznaczna i mało precyzyjna. Przepis ten formułuje zasadę, że w przypadku zawarcia umowy z przedsiębiorcą prowadzącym przedsiębiorstwo we własnym imieniu i na własny rachunek, komandytariusz odpowiada także za zobowiązania powstałe przy prowadzeniu tego przedsiębiorstwa, a istniejące w chwili wpisu spółki do rejestru. Nie oznacza to jednak, że zawarcie umowy spółki komandytowej pomiędzy spółką z o.o., która jest komplementariuszem, a drugim wspólnikiem – komandytariuszem, powoduje, że komandytariusz odpowiada za zobowiązania spółki z o.o. Rozszerzenie odpowiedzialności komandytariusza może nastąpić jedynie wtedy, gdy przedsiębiorca (komplementariusz) wnosi do spółki komandytowej swoje przedsiębiorstwo jako wkład do spółki komandytowej.^[6] Racjonalna wykładnia przepisu art. 116 Ksh w konsekwencji nakazuje uwzględnienie przepisu art. 55[4] Kc, zgodnie z którym nabywca przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć.

Przekształcenie działalności w jednoosobową spółkę kapitałową jest dopuszczalne zgodnie z art. 551 Kodeksu spółek handlowych. Przedsiębiorca będący osobą fizyczną wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 roku Prawo przedsiębiorców (Dz.U. 2019 poz. 1292 t.j.) - (przedsiębiorca przekształcany) może przekształcić formę prowadzonej działalności w jednoosobową spółkę kapitałową (spółkę przekształconą) oraz przepisami art. 584¹- 584¹³ Ksh. Omawiane przekształcenie polega na tym, że dana osoba fizyczna przestaje być przedsiębiorcą (ulega wykreśleniu z CEIDG), a staje się natomiast jedynym wspólnikiem w nowoutworzonej przez siebie spółce kapitałowej, kontynuującej prowadzenie jej przedsiębiorstwa – sukcesja uniwersalna pod tytułem ogólnym. Nie ma przeszkód aby osoba, lub osoby przewidziane do roli sukcesora / sukcesorów firmy rodzinnej zostały powołane na członków zarządu takiej spółki.

Przekształcenie działalności za życia przedsiębiorcy ma na celu zapewnienie, iż proces sukcesji zostanie przeprowadzony zgodnie z jego planami i pod jego kontrolą. Jednocześnie przykładowo pozostanie większościowym udziałowcem lub uprzywilejowanym wspólnikiem zapewnia byłemu już przedsiębiorcy kontrolę nad podmiotem poprzez który prowadzona jest działalność.

Zgodnie z przepisem art. 26 par. 4 Ksh dopuszczalne jest także przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną. Niezależnie od kwestii ewentualnego przygotowania i przeprowadzenia sukcesji, należy rekomendować przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną – nawet jeżeli nie miały by zachodzić w najbliższym czasie zmiany w składzie wspólników. Takie przekształcenie „porządkuje” sprawy wspólników, którzy zamiast prowadzić działalność w oparciu o jedynie umowę, zaczynają ją prowadzić w oparciu o odrębny podmiot, który może trwać pomimo śmierci jednego z nich. Dodatkową zachętą jest uniknięcie skomplikowanej sytuacji w której formalnie podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą są wspólnicy (wpisywani indywidualnie do CEIDG^[7]), ale podmiotem na gruncie prawa podatkowego jest spółka cywilna^[8]. Jest oczywistym, że taki stan prawny nie sprzyja bezpieczeństwu prawnemu rodzin przedsiębiorców – wspólników spółek cywilnych.

Należy pamiętać, iż na gruncie art. 12 ustawy o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników, NIP nadany podatnikowi nie przechodzi na następcę prawnego. Wyjątkiem jest m. in. przekształcenie spółki cywilnej w spółkę handlową lub spółki handlowej w inną spółkę handlową. Do celów identyfikacji podatkowej za takie przekształcenie uznaje się również wpis spółki cywilnej do rejestru na podstawie art. 26 par. 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych. W przypadku zgonu lub ustania bytu prawnego podatnika, nadany NIP wygasa, za wyjątkiem przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową lub spółki handlowej w inną spółkę handlową.

W przypadku spółki cywilnej przedsiębiorców będących osobami fizycznymi należy rekomendować najpierw przekształcenie jej w spółkę jawną, a dopiero w dalszej kolejności przejść do opracowywania procedury sukcesji.

2.4. Działalność w formie spółki osobowej (na przykładzie spółki jawnej)

a) Kwestie prawne

Z formalnego punktu widzenia wspólnicy spółki jawnej, w przeciwieństwie do przedsiębiorcy prowadzącego indywidualną działalność gospodarczą oraz wspólników spółki cywilnej nie są przedsiębiorcami. Pomiotem prowadzącym działalność gospodarczą jest spółka osobowa (jawna), która podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego.

Jak już wskazano wyżej jest dopuszczalne ukształtowanie umowy spółki jawnej w taki sposób, aby w przypadku śmierci wspólnika, spółka nie ulegała rozwiązaniu. Należy pamiętać, iż możliwość kontynuacji działalności spółki pomiędzy pozostałymi wspólnikami w trybie art. 64 Ksh nie dotyczy spółki dwuosobowej.

b) Kwestie do rozstrzygnięcia i możliwe rozwiązania

W przypadku spółki jawnej należałoby uwzględnić okoliczność, iż działalność gospodarcza jest prowadzona wspólnie ze wspólnikiem albo wspólnikami. Ma to znaczenie dla określenia jak należałoby rozwiązać kwestię sukcesji. Niewątpliwie wprowadzanie następcy / następców do spółki osobowej musiałoby być dokonywane w uzgodnieniu z dotychczasowymi wspólnikami. W takim stanie rzeczy dokonując oceny czy dany członek rodziny mógłby być następcą należałoby wziąć pod uwagę czy został już wprowadzony do spółki, a jeśli tak, to jak się układają jego relacje z pozostałymi wspólnikami. Jest bowiem oczywiste, że w przeciwieństwie do działalności indywidualnej prowadzenie działalności poprzez spółkę jawną (odrębny byt prawny) podejmowanie decyzji odbywa się co do zasady wspólnie – ze wspólnikami. Nie ma też gwarancji, iż osoby z rodziny wspólnika będą tak samo zgodnie jak i on współdziałać w ramach spółki jawnej tak jak dotychczasowy wspólnik.

Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 39 Ksh, każdy wspólnik ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki. Każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki. Jeżeli jednak przed załatwieniem sprawy, o której mowa w zdaniu poprzednim, choćby jeden z pozostałych wspólników sprzeciwi się jej przeprowadzeniu, wymagana jest uprzednia uchwała wspólników.

Zgodnie z art. 42 Ksh, jeżeli w sprawach nieprzekraczających zwykłych czynności spółki wymagana jest uchwała wspólników, konieczna jest jednomyślność wszystkich wspólników mających prawo prowadzenia spraw spółki. Z kolei art. 43 Ksh przewiduje, iż w sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki wymagana jest zgoda wszystkich wspólników, w tym także wspólników wyłączonych od prowadzenia spraw spółki.

Już powyższe ukształtowanie funkcjonowania spółki wskazuje na konieczność takiego doboru wspólników, który zagwarantuje sprawne ich współdziałanie w prowadzeniu działalności poprzez spółkę jawną.

Należy pamiętać, iż zgodnie z art. 32 Ksh osoba przystępująca do spółki odpowiada za zobowiązania spółki powstałe przed dniem jej przystąpienia.

Zgodnie z art. 64 Ksh:

§ 1. Pomimo śmierci lub ogłoszenia upadłości wspólnika oraz pomimo wypowiedzenia umowy spółki przez wspólnika lub jego wierzyciela, spółka trwa nadal pomiędzy pozostałymi wspólnikami, jeżeli umowa spółki tak stanowi lub pozostali wspólnicy tak postanowią.

§ 2. Uzgodnienie takie powinno w przypadku śmierci lub ogłoszenia upadłości nastąpić niezwłocznie, a w przypadku wypowiedzenia - przed upływem terminu wypowiedzenia. W przeciwnym razie spadkobierca, syndyk lub wspólnik, który wypowiedział umowę spółki, a także jego wierzyciel, mogą domagać się przeprowadzenia likwidacji.

Zgodnie z art. 60 Ksh:

§ 1. Jeżeli umowa spółki stanowi, że prawa, jakie miał zmarły wspólnik, służą wszystkim spadkobiercom wspólnie, a nie zawiera w tym względzie szczególnych postanowień, wówczas do wykonywania tych praw spadkobiercy powinni wskazać spółce jedną osobę. Czynności dokonane przez pozostałych wspólników przed takim wskazaniem wiążą spadkobierców wspólnika.

§ 2. Przeciwne postanowienia umowy są nieważne.

W przypadku prowadzenia działalności gospodarczej w formie umowy spółki jawnej przeprowadzenie sukcesji może polegać na wprowadzeniu następcy / następców jako wspólnika / wspólników obok dotychczasowego wspólnika. Również nie można wykluczyć, że wspólnicy spółki jawnej postanowią ją przekształcić w spółkę kapitałową.

Możliwe jest przekształcenie działalności gospodarczej w spółkę komandytową. Może być przeprowadzone celem włączenia następcy do wspólnego prowadzenia działalności gospodarczej za pośrednictwem spółki komandytowej. Jest możliwe zastosowanie następujących wariantów; przedsiębiorca jednoosobowy zawiązuje spółkę komandytową w której zostaje komplementariuszem, a następca komandytariuszem, jak również wariant odwrotny, w którym komplementariuszem zostaje następca który prowadzi sprawy spółki i ją reprezentuje na zewnątrz (art. 117 Ksh), podczas gdy komandytariusz ogranicza swoją aktywność. Przepis art. 121 par. 1 Ksh stanowi, iż komandytariusz nie ma prawa ani obowiązku prowadzenia spraw spółki, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Odpowiednie zredagowanie umowy spółki komandytowej może zapewnić zrealizowanie wariantu, w którym komandytariusz jedynie wspiera komplementariusza w prowadzeniu spraw spółki i podejmowaniu kluczowych decyzji. Zgodnie z art. 121 par. 2 Ksh, w sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki wymagana jest zgoda komandytariusza, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

W przypadku bycia wspólnikiem w spółce osobowej (jawnej) należałoby:

1)przeanalizować umowę spółki,

2)wyjaśnić jak drugi wspólnik albo pozostali wspólnicy zapatrują się na kwestię sukcesji po wspólniku,

3)dokonać symulacji skutków finansowych, podatkowych oraz kosztów sukcesji,

4)podjąć decyzję w jaki sposób ma nastąpić sukcesja; za życia przedsiębiorcy poprzez np. wprowadzenie następcy / następców jako wspólników spółki osobowej albo – jeśli wspólnicy tak postanowią poprzez przekształcenie spółki jawnej w spółkę kapitałową i dopiero sukcesja po śmierci – poprzez dziedziczenie przez następcę / następców udziałów w spółce z o.o. (akcji w akcyjnej),

5)przemyśleć, a następnie wybrać odpowiednie rozwiązania prawne (np. wprowadzenie wspólnika / wspólników bądź ewentualnie przekształcenie spółki w spółkę kapitałową),

6)jeżeli umowa spółki jawnej nie zawiera postanowienia o którym mowa w art. 64 Ksh, to należy dokonać odpowiedniej zmiany – wprowadzić postanowienie: „W razie śmierci wspólnika, ogłoszenia upadłości wspólnika lub wystąpienia wspólnika ze Spółki, Spółka nie ulega rozwiązaniu”^[9] oraz w zależności od potrzeb wprowadzić rozwiązania odmienne niż przyjęte w przepisie art. 60 Ksh,

7)ewentualnie dokonać zmiany w składzie wspólników spółki bądź ewentualnie przekształcenia działalności przedsiębiorcy,

8)dokonać rozrządzenia majątkiem na wypadek śmierci w formie testamentu notarialnego,

9)odpowiednio poinformować o zmianie w składzie wspólników bądź o przekształceniu interesariuszy, a mianowicie pracowników oraz kontrahentów, tak, aby zaakceptowali zmiany i następcy / następców.

2.5. Działalność poprzez spółkę kapitałową

a) Kwestie prawne

Z formalnego punktu widzenia należy podkreślić, iż osoba będąca wspólnikiem albo akcjonariuszem spółki kapitałowej nie jest przedsiębiorcą, podobnie jak w przypadku wspólnika spółki osobowej. Przedsiębiorcą jest osoba prawna – spółka kapitałowa. Jednak w praktyce wspólnik w spółce jednoosobowej lub z pozycją dominującego jest uważany i sam czuje się przedsiębiorcą.

Przedmiotem sukcesji byłyby w takiej sytuacji udziały albo akcje w spółce kapitałowej poprzez którą wspólnik / akcjonariusz prowadzi działalność gospodarczą.

b) Kwestie do rozstrzygnięcia i możliwe rozwiązania

W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością należy pamiętać w szczególności o przepisach pozwalających na ograniczenie zbywania udziałów w umowie spółki, ponieważ mają one wpływ na sytuację wspólnika jeśli chodzi o rozporządzanie udziałami oraz ich dziedziczenie.

Zgodnie z art. 182 Ksh m. in. w przypadku, o którym mowa w § 3 (odmowy zgody na zbycie udziału), spółka może w terminie wyznaczonym przez sąd rejestrowy przedstawić innego nabywcę. W razie braku porozumienia cenę nabycia i termin jej zapłaty ustala sąd rejestrowy na wniosek wspólnika lub spółki, po zasięgnięciu, w miarę potrzeby, opinii biegłego.

§ 5. Jeżeli wskazana przez spółkę osoba nie uiściła ceny nabycia w wyznaczonym terminie, wspólnik może rozporządzać swobodnie swoim udziałem, jego częścią lub ułamkową częścią udziału, chyba że nie przyjął oferowanej zapłaty.

Z kolei zgodnie z art. 183 Ksh:

§ 1. Umowa spółki może ograniczyć lub wyłączyć wstąpienie do spółki spadkobierców na miejsce zmarłego wspólnika. W tym przypadku umowa spółki powinna określać warunki spłaty spadkobierców niewstępujących do spółki, pod rygorem bezskuteczności ograniczenia lub wyłączenia.

§ 2. Umowa spółki może wyłączyć lub w określony sposób ograniczyć podział udziałów między spadkobierców w przypadku, gdy zmarły wspólnik miał więcej niż jeden udział.

§ 3. Jeżeli według umowy spółki wspólnik mógł mieć tylko jeden udział, udział ten może być podzielony między spadkobierców, chyba że umowa spółki wyłącza lub ogranicza w określony sposób podział tego udziału między spadkobierców. Wskutek podziału nie mogą powstać udziały niższe niż 50 złotych.

Zgodnie z art. 183[1] Ksh, umowa spółki może ograniczyć lub wyłączyć wstąpienie do spółki współmałżonka wspólnika w przypadku, gdy udział lub udziały są objęte wspólnością majątkową małżeńską.

W przypadku spółki akcyjnej przepis art. 332[1] Ksh przewiduje, że statut spółki może zawierać postanowienie, iż w przypadku, gdy akcje imienne są objęte wspólnością majątkową małżeńską akcjonariuszem może być tylko jeden ze współmałżonków.

Art. 337 Ksh stanowi m. in., iż:

§ 2. Statut może uzależnić rozporządzenie akcjami imiennymi od zgody spółki albo w inny sposób ograniczyć możliwość rozporządzenia akcjami imiennymi.

§ 4. Jeżeli spółka odmawia zgody na przeniesienie akcji, powinna wskazać innego nabywcę. Termin do wskazania nabywcy, cenę albo sposób jej określenia oraz termin zapłaty określa statut. W przypadku braku tych postanowień akcja imienna może być zbyta bez ograniczenia. Termin do wskazania nabywcy nie może być dłuższy niż dwa miesiące od dnia zgłoszenia spółce zamiaru przeniesienia akcji.

Jednocześnie zgodnie z art. 338 Ksh:

§ 1. Umowa ograniczająca na określony czas rozporządzanie akcją lub częścią ułamkową akcji jest dopuszczalna. Ograniczenie rozporządzania nie może być ustanowione na okres dłuższy niż pięć lat od dnia zawarcia umowy.

§ 2. Dopuszczalne są umowy ustanawiające prawo pierwokupu lub inne prawo pierwszeństwa nabycia akcji lub ułamkowej części akcji. Ograniczenia rozporządzania, wynikające z takich umów, nie mogą trwać dłużej niż dziesięć lat od dnia zawarcia umowy.

Podstawową kwestią przy przystępowaniu do opracowywania sukcesji udziałów albo akcji jest przeanalizowanie postanowień umowy spółki z o. o. albo statutu spółki akcyjnej, pod kontem występowania powyższych ograniczeń lub praw.

W przypadku bycia wspólnikiem w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (albo akcjonariuszem w akcyjnej) należałoby:

1)przeanalizować treść umowy spółki w szczególności pod kontem postanowień dotyczących ograniczeń co do zbywania oraz dziedziczenia udziałów (to ostatnie tylko w przypadku sp. z o. o.), zgody na zbycie, pierwszeństwo wspólników w nabyciu udziałów do zbycia,

2)podjąć decyzję w jaki sposób ma nastąpić sukcesja; za życia przedsiębiorcy poprzez np. wprowadzenie następcy / następców wcześniej na część udziałów jako wspólników do spółki kapitałowej albo dopiero sukcesja po śmierci – poprzez dziedziczenie przez następcę / następców udziałów w spółce z o.o. (akcji w akcyjnej),

3)dokonać symulacji skutków podatkowych i kosztów transakcyjnych,

4)dokonać ewentualnej zmiany / zmian umowy spółki – szczególnie gdy wspólnik nie jest jedynym wspólnikiem w spółce z o.o. (akcjonariuszem w akcyjnej), w zależności od wysokości zaangażowania kapitałowego, jak się na zmiany w składzie wspólników (akcjonariatu) bądź w treści umowy zapatrują wspólnicy (akcjonariusze) jeżeli ich głos pozwala na większość dla zmiany statutu lub kapitału zakładowego.

5)przeprowadzić jednorazowo lub sukcesywnie zmiany w składzie wspólników spółki (wprowadzić następcę do składu wspólników),

6)dokonać rozrządzenia majątkiem na wypadek śmierci w formie testamentu notarialnego,

7)odpowiednio poinformować o zmianie w składzie wspólników interesariuszy, a mianowicie pracowników oraz kontrahentów, tak, aby zaakceptowali zmiany i następcę / następców.

--

^[1] Za mikroporzedsiębiorcę, w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 roku Prawo przedsiębiorców (Dz.U. 2019 poz. 1292 t.j.) uważa się przedsiębiorcę który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych:

• zatrudniał średniorocznie mniej niż 10 pracowników oraz
• osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 2 milionów euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 2 milionów euro.

^[2] Firma, to zgodnie z art. 43[2] Kodeksu cywilnego to oznaczenie przedsiębiorcy, a potocznie określenie działalności gospodarczej.

^[3] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 650/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń, przyjmowania i wykonywania dokumentów urzędowych dotyczących dziedziczenia oraz w sprawie ustanowienia europejskiego poświadczenia spadkowego Dz.U. L 201 z 27.7.2012, str. 107—134.

^[4] Zgodnie z art. 4 ustawy Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.

^[5] Ustawą z dnia 18 marca 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 85, poz. 458), która weszła w życie z dniem 23 października 2011 r.

^[6] J. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Wyd. 7, Warszawa 2015, Legalis, komentarz do art. 116 Ksh, nb 5.

^[7] Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 8 lipca 2009 r., III SA/Wr 53/09, Legalis, zgodnie z którym wyeliminowanie spółki cywilnej z kręgu przedsiębiorców i przypisanie tego przymiotu poszczególnym jej wspólnikom (po 1 stycznia 2001 r.) spowodowało, że w zakresie obowiązywania przepisów o ewidencji działalności gospodarczej każdy ze wspólników spółki cywilnej samodzielnie wykonuje obowiązek wpisu do rejestru przedsiębiorców (ewidencji działalności gospodarczej). Każdy z nich musi zatem we wniosku o wpis do ewidencji działalności gospodarczej podać własne oznaczenie przedsiębiorcy.

^[8] Wyrok WSA w Olsztynie z dnia 16 lipca 2014 r., I SA/Ol 397/14, LEX, zgodnie z którym: 1. Oceny, czy spółka cywilna ma zdolność prawną, a więc jest podmiotem praw i obowiązków na gruncie prawa podatkowego - jako podatnik, płatnik, inkasent - nie można opierać na cywilnoprawnych uregulowaniach stosunku spółki cywilnej z pominięciem specyfiki i autonomii prawa podatkowego. 2. Nie bez znaczenia dla oceny, że spółka cywilna jest podatnikiem podatku akcyzowego jest okoliczność to, że spółka cywilna, jako jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej jest podatnikiem podatku VAT w rozumieniu art. 15 ust. 1 i ust. 2 u.p.t.u. Wprawdzie aktualnie regulacje w zakresie podatku VAT i w zakresie podatku akcyzowego znajdują się w odrębnych ustawach, to jednak nie sposób przyjąć, że możliwe jest uznawanie, że spółka cywilna będąca podatnikiem VAT, w sytuacji dokonywania obrotu wyrobami akcyzowymi nie jest podatnikiem podatku akcyzowego, a podatnikami są wspólnicy. 3. Przyjęcie, że to wspólnicy a nie spółka (jakkolwiek rozumiana) są podatnikami, oznaczałoby uznanie konieczności dokonywania wszelkich czynności w zakresie wykonywania obowiązku podatkowego w zakresie podatku akcyzowego przez każdego ze wspólników z osobna.

^[9] Takie postanowienie zawiera wzór umowy spółki jawnej wprowadzony rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2015 r. w sprawie określenia wzorców dotyczących spółki jawnej udostępnionych w systemie teleinformatycznym (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 963)